El particular que alumbra, aprovecha o ejerce otro tipo de derecho sobre aguas públicas puede verse amparado por la previa existencia de una concesión o licencia administrativa. Ésta se entiende realizada siempre “sin perjuicio de tercero” (vid. art. 61.1 TRLA 2001). En consecuencia, si se ocasionan daños como consecuencia del ejercicio de aquel derecho, el causante del daño no puede respaldarse en la autorización administrativa como causa legitimadora de su actuación. Este sería el caso, p.e., de un sujeto que obtiene una licencia administrativa para realizar una prospección acuífera en determinado terreno y, al ejecutar las obras necesarias, perfora la base impermeable del acuífero que abastece el pozo de otro particular, privándole del caudal de agua que venía aprovechando legítimamente.

A quien más beneficia esta cláusula es a la propia Administración. Esta, gracias a ella, queda eximida de toda responsabilidad, trasladándose la cuestión al campo de batalla de los particulares. Si el daño se produce, se entiende que la causa no es la concesión o autorización, sino el ejercicio de la misma por parte del concesionario, que se convierte así en un ejercicio extralimitado, aunque sea de buena fe, pues lo concedido o autorizado lo fue sólo en la medida en que no supusiera perjuicio para el derecho preexistente del tercero. Por tanto, será el concesionario o beneficiario de la licencia o autorización y no la Administración, el responsable de los daños y perjuicios ocasionados.

Se trata de una cláusula de larga tradición, que ha sido interpretada de forma reiterada por los tribunales en el sentido expuesto. El problema de los eventuales daños y perjuicios derivados de las actuaciones del concesionario o persona autorizada se considera de interés privado, resultando competentes los Tribunales civiles para conocer de los litigios que se puedan plantear en este terreno.

En relación con los usos privativos de las aguas públicas, el TRLA 2001 (arts. 67 y ss.) concede a los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas, la posibilidad de cesión temporal de su derecho a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente o, en su defecto, en el artículo 60 TRLA 2001, previa autorización administrativa. La cesión se estructura a través del denominado “contrato de cesión”.

La Ley también articula la constitución de “centros de intercambio de derechos de uso del agua”, a través de los cuales podrán encauzarse ofertas públicas de adquisición de derechos de uso del agua, por parte de los Organismos de Cuenca, para posteriormente cederlos a otros usuarios mediante el precio que el propio Organismo oferte.

La Ley excluye expresamente la usucapión como forma de adquirir derechos al uso privativo de aguas públicas (art. 52 TRLA 2001), sin perjuicio de la articulación de un régimen transitorio. En virtud de este último, se respetan los derechos adquiridos por esta vía con anterioridad, con un límite temporal: durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la LA (DT 1ª.1 LA 1985 y TRLA) y “sin perjuicio de que la Administración ajuste el caudal del aprovechamiento a las necesidades reales” (DT1ª.2, último inciso). La STC 227/88 (Tol 80074) declaró la constitucionalidad de esta solución.

Se produjo en la Ley de Aguas de 1985 (art. 1.2  LA/1985), siendo probblemente su innovación más destacada. Fue incorporada después al TRLA de 2001. El fundamento de esta declaración se encuentra en la unidad del ciclo hidrológico y la subordinación de todas las aguas, como recurso unitario, al interés general (art. 1.3 TRLA).

Sea como sea, en la legislación anterior podía rastrearse un espíritu social que fácilmente podía desembocar en la situación actual. En las Leyes de Aguas de 1879 y 1866, la regla general era ya la de las aguas públicas en relación con las aguas superficiales. La aportación fundamental de la LA/ 1985, en este sentido, fue la de extender esta consideración a las aguas subterráneas, dirigidas, en su mayor parte, al aprovechamiento agrícola.

La declaración general del dominio público de las aguas constituye, en esencia, una técnica interventora o de control. En última instancia, a través del mecanismo de la concesión administrativa, el aprovechamiento de las aguas acaba atribuyéndose, en su mayor parte, a los particulares (GONZÁLEZ-BERENGUER).

La demanialización generalizada de las aguas continentales se coordina con un régimen transitorio en virtud del cual se mantienen, con algunos matices, los derechos adquiridos sobre las llamadas “aguas privadas” con anterioridad a la entrada en vigor de la LA/1985 (DD transitorias 2ª a 4ª LA/1985 y TRLA/2001).

LA LA/1985 y el TRLA/2001 contienen un régimen transitorio en virtud del cual se mantienen, con algunos matices, los derechos adquiridos sobre las llamadas “aguas privadas” con anterioridad a la entrada en vigor de la LA/1985 (DD transitorias 2ª a 4ª LA/1985 y TRLA/2001).

¿Cuáles eran estos derechos adquiridos sobre las denominadas “aguas privadas” que se respetan? La LA/1985 había concedido una doble opción a los titulares de estos derechos, confirmada en el TRLA/2001:

1º En primer lugar, podían optar por mantener su derecho como “aprovechamiento temporal de aguas privadas” durante 50 años (contados a partir del 1 de enero de 1986). Con este fin, debían solicitar en el plazo de tres años, a partir de la fecha indicada, la inscripción en el Registro de Aguas. Una vez transcurrido el plazo de cincuenta años el titular del derecho sobre estas aguas privadas tendría un derecho preferente para la concesión de tales aguas, que pasarían a ser públicas, sin mayor especialidad.

2º En lugar de lo anterior, si lo prefería, el titular del derecho sobre las aguas privadas podía conservarlo “en la misma forma que hasta ahora”, con obligación de declararlo para su inclusión en el Catálogo de aguas privada.

En cuanto a las aguas privadas cuyo mantenimiento proclaman las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª TRLA (que recogen lo dispuesto en las homónimas de la LA/1985), discute la doctrina si el destino de las aguas (en la mayoría de los casos, el riego), forma parte del régimen de utilización, que esas mismas disposiciones declaran congelado. Ambas disposiciones transitorias en su número 3, disponen que “el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley”. De donde cabría deducir que no se puede variar el destino de las aguas sin transformar el aprovechamiento en un derecho, por concesión, sobre aguas públicas. En cualquier caso, la interpretación de esta regla ha sido objeto de viva polémica doctrinal y un sector de la doctrina discrepa de la solución anterior.

Quienes ejercitasen la segunda opción, no tendrían acceso, en cambio, al Registro de Aguas, lo que les impediría gozar de la protección administrativa que acompaña al mismo.

En la práctica, triunfó de forma mayoritaria la segunda opción y fue generalizado el incumplimiento de la obligación de solicitar la inclusión en el Catálogo de aguas privadas del organismo de cuenca correspondiente. La DT 2ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, intentó poner remedio a tal incumplimiento, otorgando a los titulares de aguas privadas “un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de la ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca”. Establecía que “transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación (lo que ocurrió en la mayoría de los casos) no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas privadas si no es en virtud de resolución judicial firme”. En cuanto al valor de esta norma, no puede entenderse que, transcurrido el plazo, el derecho se extinga, lo que supondría una verdadera ablación del mismo. Además, el Catálogo de aguas privadas es un mero instrumento de información y control al servicio de la Administración, que no puede determinar la adquisición o extinción de derechos. A la vista de lo anterior, hay que seguir partiendo de la tradicional distinción entre aguas públicas y aguas privadas, aunque es cuestión discutida por la doctrina si es correcto calificar este último supuesto como propiedad privada en sentido estricto. En cualquier caso, como recuerda la STC 227/88 (Tol 80074), no se trataría “de un derecho de propiedad reconducible al régimen general definido en el art. 348 del CC [...]”, sino de una “«propiedad especial» (Tít. IV del Lib. II del CC), sometida a límites estrictos en lo que atañe a las facultades del propietario” (se recomienda la lectura del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia).