A pesar de la importancia de la categoría de trabajador a efectos de la aplicación del conjunto de fuentes del Derecho del trabajo, ni la Constitución Española ni el Estatuto de los Trabajadores, definen este concepto. No obstante, este se puede deducir del concepto de “relación de trabajo” incorporada en el ET.

Así, el trabajador será la parte prestataria de servicios de una relación jurídica que cumpla las notas de laboralidad del artículo 1.1 del ET, siempre que tal relación no esté excluida del ámbito laboral por el artículo 1.3 del ET.

Los elementos definitorios de la relación laboral (es decir, para estar en presencia de una relación sujeta a las fuentes del Derecho del trabajo) son cinco:

1. Trabajo personal: el trabajador debe ser una persona física (por tanto, no pueden ser trabajadores personas jurídicas o comunidades de bienes). La regla general derivada del elemento personal es la inexistencia de sustitución del trabajador por su cuenta, quien no tendrá la obligación de designar un sustituto ni de retribuirle sus servicios (no obstante, caben excepciones en algunos casos).
2. Trabajo voluntario: la relación laboral es de origen necesariamente voluntario, basado en el consentimiento libre de las partes. Ello excluye, por tanto, la existencia de una relación laboral por imposición legal.
3. Trabajo retribuido: el trabajo se realiza a cambio de un salario, por lo que no nos encontramos ante una prestación de servicios gratuita. Generalmente, la retribución del trabajador se mide en tiempo (en función de la jornada de trabajo), y suele consistir en un importe de cantidad fija con carácter periódico. Nuevamente, se trata de una regla general que, no obstante, puede tener excepciones.
4. Trabajo dependiente (dependencia): sometimiento del trabajador a los poderes empresariales, organizativos, directivos y sancionadores. El grado de sometimiento a estos poderes puede variar en función de la actividad y/o el puesto de trabajo desempeñado, pues no todos requieren el mismo control o dirección, por ejemplo.
5. Trabajo en régimen de ajenidad (ajenidad): el trabajador no asume el riesgo y ventura del negocio, estando su retribución garantizada. Asimismo, cede los frutos de su trabajo de manera anticipada al empresario. Al igual que ocurre con el requisito de la dependencia, el grado de ajenidad puede variar, pudiendo existir cierta participación del trabajador en los riesgos empresariales (participación en beneficios, primas o comisiones vinculadas a resultados, etc. aunque siempre con un salario mínimo garantizado).

Estos cinco elementos deben concurrir en una relación laboral, sin embargo, solo dos de ellos diferencian las relaciones laborales del resto de relaciones jurídicas (de ahí que se denominen “elementos diferenciadores”): la dependencia y la ajenidad.

En la práctica judicial, a la hora de determinar la existencia de relación laboral o no, los tribunales hacen uso de 4 tipo de elementos calificadores:

• La irrelevancia de la calificación jurídica otorgada por las partes (nomen iuris): la calificación de la relación debe realizarse en atención a la realidad de los hechos, no a la intención de las partes ni a las formalidades que estas hayan realizado (por ejemplo, alta en un régimen de Seguridad Social, tributar por IVA, etc.). Por tanto:
  • Es irrelevante que las partes hayan formalizado un contrato mercantil o civil a efectos de calificar la relación como laboral.
  • Son irrelevantes las formalidades realizadas en atención a dicha calificación de las partes: alta en el RETA, pago del IVA, etc.
• Recurso a un sistema de indicios: como se ha indicado, los dos elementos diferenciadores de la relación laboral son la presencia de dependencia y ajenidad en la prestación de servicios. Por ello, los tribunales han elaborado una serie de indicios (o signos de exteriorización) de estos dos elementos que ayuden a determinar si concurren o no en un determinado supuesto fáctico:
  • Indicios de dependencia (x6):
    • Asiduidad al trabajo: asistencia regular y continua al trabajo (normalmente situado en el mismo lugar) los días laborales;
    • Sometimiento a una jornada y horario fijado por la empresa;
    • Control empresarial (deber de dar cuenta del trabajo realizado);
    • Poder disciplinario del empresario (poder de sancionar los incumplimientos del trabajador);
    • Exclusividad en el trabajo (si bien se aceptan casos de pluriempleo);
    • Publicidad de la empresa presente en el vehículo y/o ropa del trabajador.
  • Indicios de ajenidad (x6):
    • Ajenidad en la titularidad de la organización: los medios de producción son aportados por la empresa;
    • Ajenidad en los frutos: el empresario se apropia, desde el inicio, del resultado del trabajo realizado por el trabajador;
    • Ajenidad en los riesgos: el trabajador no asume riesgo de las eventuales pérdidas que pueda obtener el empresario pues su salario se encuentra garantizado, con independencia de los resultados empresariales (se garantiza el mismo salario que otro trabajador que desempeñe la misma actividad en la misma localidad).
    • Ajenidad en el mercado: es el empresario el que paga al trabajador, que no cobra directamente del cliente final. De este modo, el empresario “se interpone” entre el cliente final (mercado) y el trabajador.
    • Carácter fijo y periódico de la retribución.
    • Ajenidad en la marca: recientemente, con la aparición de la era digital y las plataformas digitales, parte de la doctrina ha defendido la existencia de un nuevo indicio que se basa en el hecho de que es el empresario quien toma todas las decisiones en el mercado o con el público que afectan a su “marca”, es decir, selecciona a su clientela, fija los precios, etc.
  • No tienen que concurrir todos los indicios señalados para poder calificar una relación como de laboral, sino que basta con que concurran algunos de ellos. En cualquier caso, nos encontramos ante un sistema de indicios flexible que admite cierta adaptación a las nuevas realidades sociales y económicas como, por ejemplo, la digitalización.
• Presunción de laboralidad: el artículo 8.1 del ET señala que el contrato de trabajo “(s)e presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”. En definitiva, en este precepto se recoge una presunción de laboralidad cuando concurran las notas del artículo 1.1 del ET[1].
  • El contenido de este precepto, antes de la reforma de la Ley del Contrato de Trabajo de 1944, contenía una verdadera presunción al señalar que se presumía existente el contrato de trabajo “entre todo aquel que da trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta”. Sin embargo, en la actualidad, es dudoso que pueda defenderse que el artículo 8.1 del ET sigue conteniendo una verdadera presunción de laboralidad.
  • No obstante lo anterior, en ocasiones, los tribunales (incluido el Tribunal Supremo) han aplicado el artículo 8.1 del ET en los supuestos dudosos de laboralidad, trasladando la carga de la prueba procesal de que no hay contrato de trabajo al empresario.
• Factores no jurídicos: no puede olvidarse que, en el ámbito legislativo, también influyen cuestiones sociales a la hora de establecer disposiciones legales. De este modo, la costumbre y la presión pública (ya sea general, ya sea de un colectivo específico), puede influir en la calificación de laboral o no de una determinada prestación de servicios. De igual modo, estos factores también pueden repercutir en el posicionamiento de los jueces al respecto.
  • Ejemplo de ello son la inclusión en la esfera laboral de los deportistas profesionales o los artistas vía legislativa, o de los mensajeros o encuestadores vía judicial.

[1] A este respecto, conviene tener presente la reciente incorporada Disposición Adicional Vigesimotercera, donde se incorpora una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto (en vigor desde el 12 de agosto de 2021), con el siguiente tenor literal:

“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”.

Sin perjuicio de que una prestación de servicios cumpla las citadas notas de laboralidad, cabe la posibilidad de que sea objeto de exclusión del ámbito laboral. Por ello, para calificar correctamente una relación laboral, sería recomendable seguir el siguiente esquema en cascada (solo pasar a la siguiente pregunta en caso de respuesta afirmativa):

1) ¿Se cumplen los elementos definitorios comunes (trabajo personal, voluntario y retribuido)?

2) ¿Se cumplen los requisitos de dependencia y ajenidad?[1]

3) ¿Es una relación omitida del listado del artículo 1.3 del ET? Las exclusiones que figuran en el artículo 1.3 del ET pueden clasificarse en dos grandes grupos:

• Las exclusiones declarativas se caracterizan por no ser necesarias dado que las relaciones jurídicas que las constituyen carecen de alguna nota de laboralidad.
• Las exclusiones constitutivas, por el contrario, sí son necesarias en la medida en la que, al cumplirse todas las notas de laboralidad, las relaciones jurídicas que las constituyen estarían incluidas en el ámbito del Derecho del Trabajo si el art. 1.3 del ET no dijera nada en contrario.

El trabajo autónomo, al carecer de la nota de ajenidad, se encuentra excluido del ámbito del ET con carácter general (sin perjuicio de lo dispuesto en la citada DA 1ª del ET), contando con una regulación propia (principalmente, la LETA[1]).

Dentro del colectivo de los trabajadores autónomos (quienes desempeñan su trabajo en régimen de independencia y por cuenta propia), cabe hacer especial mención de los denominados TRADE (trabajadores autónomos económicamente dependientes)[2]. Los TRADE son aquellos trabajadores autónomos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominantemente para un mismo cliente, del que dependen económicamente (además de cumplir con el resto de los requisitos del art. 11.2 de la LETA). Esta dependencia económica se entiende concurrente cuando el TRADE percibe del cliente en cuestión, al menos, el 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales (art. 11.1 LETA).

[1] Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

[2] La regulación de esta figura se encuentra en los artículos 11 y siguientes de la LETA.

Consejeros societarios (art. 1.3.c ET): esta exclusión hace referencia a la actividad que se limite “pura y simplemente” al mero desempleo del cargo de consejero o miembro del órgano de administración de una sociedad, en la medida en la que solo se realicen “cometidos inherentes a tal cargo”.

En estos casos, la relación carece de la necesaria dependencia dado que el consejero societario forma parte del órgano principal de decisión de la sociedad; así pues, o toma directamente las decisiones o participa activamente en la toma de las mismas.

Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad (art. 1.3.d ET): en estos casos, la nota de laboralidad faltante es la retribución de los servicios, pues nos encontramos ante actividades no onerosas. Asimismo, se caracterizan por la falta de voluntad de obligarse por ambas partes (se trata de una figura próxima a la donación).

Las principales características de estas actividades pueden resumirse en las siguientes (x4):

• No se presume su existencia, por lo que debe probarse por quien se beneficie de este tipo de trabajo.
• Es independiente del carácter lucrativo o no de la persona jurídica a quien se preste (por ejemplo, una ONG).
• Con carácter general, la actividad se presta ocasionalmente y no permanentemente, constituyendo un indicio importante. No obstante, los trabajos benévolos puedes no ser ocasionales.
• Gratuidad en el trabajo (aunque ello no obsta para que pudieran existir ciertas gratificaciones en especie o en metálico).

En atención a la jurisprudencia, podemos identificar algunas tipologías de estas actividades (x4):

• Trabajos no retribuidos en ONGs (que no hay que confundir con el voluntariado -como participación en actividades de interés general-, que se rige por una normativa específica).
• Trabajos en empresas ideológicas (partidos políticos, sindicatos…) por militantes o simpatizantes.
• Prestaciones de servicio a favor de confesiones religiosas de los propios religiosos o de los laicos relacionados con la práctica del culto.
• Becas destinadas a facilitar los estudios o la formación en el trabajo (por ser predominante la finalidad formativa frente a la productiva del trabajo).

Trabajos familiares (art. 1.3.e ET): en el caso de los trabajos familiares, existe una importante particularidad: la relación jurídica se presumirá excluida del ámbito laboral SALVO que se demuestre la laboralidad (por tanto, se trata de una presunción “iuris tantum”, es decir, que admite prueba en contrario).

Los requisitos legales que se exigen para que opere esta presunción de NO laboralidad son los siguientes:

• Existencia de “condición de familiar” del empresario o la empresaria:
  • Para ello, en primer lugar, debemos encontrarnos ante un/a empresario/a persona física, pues las personas jurídicas carecen de “familiares”.
  • El término “familiar” incluye al cónyuge (pero no la pareja de hecho, por ahora); y los parientes (ya sean ascendientes o descendientes) por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado[1].
  • Debe existir “convivencia con el empresario”. No obstante, este requisito no se refiere a la existencia de una convivencia física, sino económica, de tal modo que lo relevante es que la persona que presta el servicio dependa económicamente del empresario o de la empresaria en cuestión (lo que no excluye todos los casos en los que no se comparte la misma vivienda).

En estos otros casos, y siempre que se cumplan los requisitos señalados, la relación carecerá de la necesaria ajenidad, por pertenecer el prestador de los servicios a la misma unidad familiar donde se reciben los ingresos derivados del negocio.

[1] El resto de parientes no incluidos en esta definición podrían entrar dentro de la exclusión del art. 1.3.d ET (trabajos benévolos), siempre que se cumplan los requisitos antes señalados.

Agentes mercantiles (art. 1.3.f ET): en este último caso, se excluye del ámbito laboral a los intermediarios autónomos en operaciones mercantiles siempre que “queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma”. Por tanto, se requiere la inexistencia de ajenidad para que opere esta exclusión del art. 1.3.f ET.

El problema que nos podemos encontrar en la práctica es distinguir a estos agentes mercantiles (excluidos del ámbito laboral) y a los representantes de comercio (objeto de una relación laboral especial -art. 2.1.f ET-):

• Antes de la aprobación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, el agente comercial se caracterizaba por presentar dos notas: 1) independencia ya autoorganización; y 2) ausencia de ajenidad (asumiendo los riesgos de la actividad).
• Sin embargo, tras la aprobación de dicha ley, el agente comercial puede no responder del buen fin de la operación, por lo que puede no asumir los riesgos de la actividad. De ello se deriva que la única diferencia actual entre ambas figuras (la no laboral y la laboral especial) es la existencia o no de dependencia: en caso de existir, será un representante de comercio vinculado con una relación laboral especial; en caso contrario, será un agente mercantil excluido del ámbito laboral. Sin embargo, en la práctica, esta distinción es complicada dado que los representantes de comercio están sometidos a una dependencia muy matizada -de ahí que formen parte de un colectivo con relación laboral especial-.

Esta exclusión abarca al siguiente personal, de cualquier administración (central, autonómica, local, etc.): funcionarios de carrera (titulares de una plaza tras superar el correspondiente procedimiento de selección -concurso público, concurso-oposición, oposición-); interinos (quienes realizan las mismas funciones que los funcionarios de carrera pero sin ser titulares de la plaza, que cubren el puesto por razones de urgencia o necesidad); personal eventual (encargado de realizar funciones especiales, basadas en la confianza recíproca, de ahí que su nombramiento y cese sean libres); y personal estatutario (propio del ámbito sanitario).

Este colectivo se excluye del ET, rigiéndose, por una normativa particular (con carácter general, el EBEP[1], sin perjuicio de otras normas).

No obstante lo anterior, la Administración Pública también puede contratar a personal en régimen laboral. Es competencia legal determinar los criterios de clasificación de los puestos de trabajo en la Administración Pública en funcionariales y laborales.

[1] Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Transportistas (art. 1.3.g in fine ET): los transportistas incluidos en esta exclusión son solo aquellos que cumplen tres requisitos de manera acumulativa:

• Que se trate de una actividad de transporte al amparo de autorización administrativa de la que sea titular el transportista (denominada “tarjeta de transporte”). Esta autorización administrativa es necesaria (salvo exención por la Comunidad Autónoma correspondiente), para vehículos de más de dos toneladas de masa máxima autorizada (MMA), que incluye el peso del vehículo y su carga.
• El transportista debe ostentar la propiedad o el poder directo de disposición del vehículo comercial.
• Que el transporte se realice en “vehículos comerciales de servicio público” a cambio de precio. Por tanto, se excluyen de este requisito, entre otros, los servicios de reparto privado por una empresa mediante su propio personal (al tratarse de servicios privados).

Las relaciones laborales especiales son aquellas que, cumpliendo todas las notas de laboralidad, presentan especialidades relevantes que aconsejan establecer una regulación particular (generalmente, a través de Reales Decretos). Estas especialidades pueden venir marcadas por la cualidad de las personas que prestan los servicios, por el lugar donde se prestan estos o por las funciones que se realizan.

El artículo 2 del ET recoge un listado de relaciones laborales especiales, si bien se trata de un listado no exhaustivo, por lo que cabe la declaración de otros trabajos como relación laboral especial mediante otras leyes (art. 2.1.l ET).

Entre otras relaciones, se encuentran las siguientes:

• Personal de alta dirección: regulación RD 1382/1985
• Servicio doméstico familiar: regulación RD 1620/2011
• Artistas en espectáculos públicos: regulación RD 1435/1985
• Deportistas profesionales: regulación RD 1006/1985
• Representantes de comercio: regulación RD 1435/1985
• Abogados en despachos de abogados: regulación RD 1331/2006
• Otras: médicos residentes; personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo (CEE); trabajo en centro penitenciarios; etc.