Entusiasmo robótico y externalización del procedimiento administrativo

Enrique Benítez Palma
Economista. Ex Consejero de la Cámara de Cuentas de Andalucía

Alejandro Teré Pérez
Letrado de la Cámara de Cuentas de Andalucía

1.- Las actuaciones administrativas automatizadas.

La digitalización de las administraciones públicas en Europa parece un proceso imparable e irreversible. En el caso español, la denominación que se ha dado en el ámbito de la Administración pública a la realización de actividades administrativas que se llevan a cabo solo por medios electrónicos sin intervención directa de los seres humanos es la de “actuaciones administrativas automatizadas”.

Así se estableció en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante LAE), que definía tal tipo de actuación y establecía sus requisitos mínimos. En todo caso, se trataba de una regulación genérica que dejaba en manos de cada órgano la concreción de los detalles[i] y, además, solo era de aplicación a la Administración General del Estado.

En la actualidad la actuación administrativa automatizada se encuentra contemplada en los artículos 41 y 42 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP). Se considera actuación administrativa automatizada: “cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público”.

De la actual regulación, que ya sí tiene carácter básico y es de aplicación para todas las Administraciones públicas, se desprenden las siguientes características:

A) Se puede acudir a esta tramitación del procedimiento administrativo para aprobar cualquier acto o actuación administrativa. Por consiguiente, tal y como ya adelantaba la LAE, se pueden producir meros actos de trámites, auténticas resoluciones administrativas que pongan fin al procedimiento, así como actuaciones simplemente materiales, como certificaciones, comunicaciones o notificaciones[ii].

B) La actuación debe estar en el marco de un procedimiento administrativo desarrollado por una Administración pública en el ejercicio de potestades públicas. Como en su momento destacó MARTÍN DELGADO, es una actividad llevada a cabo por una Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa en función de las competencias que tiene encomendadas[iii].

Lógicamente también podrán utilizar este tipo de tramitación las entidades instrumentales, desde el momento que desarrollen y ejerciten potestades públicas.

En principio, estará indicada para el ejercicio de potestades regladas, en las que el ordenamiento jurídico haya determinado claramente los presupuestos de hecho necesarios para su aplicación. No obstante, no se puede descartar su utilización en el ámbito de las potestades discrecionales, en las que es necesaria una apreciación subjetiva o un juicio de valor; en tales supuestos, habrá que estar al desarrollo de la inteligencia artificial que puede llegar, en su momento, a parametrizar adecuadamente este tipo de decisiones.

C) La característica que diferencia una actuación automatizada del resto de actividades de la Administración es que se realiza mediante medios informáticos, de manera que en su ejecución o desarrollo no participa de forma singular una persona.

Es fundamental, pues, que los criterios en los que se base la decisión de la Administración se puedan tramitar electrónicamente sin que tenga que intervenir en su ejecución un empleado público.

Son ejemplos de actuaciones administrativas automatizadas la emisión de certificados con la información que consta en las bases de datos de las Administraciones, como los certificados de empadronamiento, certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias, Seguridad Social, etc. También las comunicaciones, notificaciones y publicaciones de las resoluciones administrativas. A su vez, se pueden tramitar por esta vía los aplazamientos y fraccionamientos de pago, las autorizaciones, las licencias, los contratos públicos, las sanciones administrativas o, en fin, como más adelante se verá, el otorgamiento de determinadas subvenciones y ayudas públicas.

Ahora bien, que la actuación automatizada se caracterice porque no participen singularmente las personas, no quiere decir, como se puede suponer, que previamente no sea necesaria una labor de organización del procedimiento administrativo en la que lógicamente deben intervenir directamente los empleados públicos.

En tal sentido, el artículo 41.2 de la LRJSP, al igual que ya hacía el artículo 39 de la LAE, requiere que previamente se determine el órgano u órganos competentes que deberán asumir y ejercitar las siguientes funciones propiamente administrativas:

a) definir las especificaciones de la actuación administrativa automatizada,

b) diseñar la programación informática y su mantenimiento,

c) supervisar y controlar la calidad de la actuación administrativa automatizada, y

d) auditar el sistema de información y su código fuente.

Por supuesto, también se deberá determinar el órgano responsable de la actuación automatizada a efectos de una posible impugnación.

Por consiguiente, en primer lugar, se deben concretar los requerimientos técnicos y jurídicos (especificaciones) de la actuación administrativa automatizada. Tal circunstancia corresponde, como establece la norma, a empleados públicos en función de la actividad que se vaya a desarrollar.

En segundo lugar, a partir de tales especificaciones se procederá a la programación informática que siempre deberá cumplir y respetar los citados requerimientos. Tal programación también la deberá asumir un órgano administrativo enclavado en la Administración Pública correspondiente.

En tal sentido, ya el artículo 45.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establecía la obligación de aprobar y difundir los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos utilizados para el ejercicio de potestades públicas. Lo que permitió diferenciar entre los programas y aplicaciones meramente auxiliares o instrumentales para el funcionamiento de la Administración, que no era necesario aprobar y difundir, de aquéllos otros que servían directamente para el ejercicio de potestades públicas, que sí debían ser aprobados y publicados como garantía para los interesados de que el procedimiento se tramita conforme al ordenamiento jurídico[iv].

Además, la determinación de las especificaciones y su adecuada programación informática constituyen en las actuaciones administrativas automatizadas los fundamentos en los que se debe basar la validez de los actos administrativos, así como su motivación[v]. Igualmente, tales determinaciones devienen fundamentales a los efectos de posibles supuestos de abstención o recusación de los órganos correspondientes[vi].

En tercer lugar, habrá que concretar quién controla y supervisa la calidad de la actuación automatizada. Es decir, se trata de verificar la seguridad y fiabilidad de los programas, sistemas o aplicaciones informáticas que soportan la actuación automatizada. No es suficiente con efectuar la programación correspondiente, sino que será necesario el mantenimiento y actualización de los sistemas y el control del ciclo de vida del software que soporta la aplicación. 

En cuarto lugar, hay que determinar el órgano u órganos competentes para auditar el sistema de información y su código fuente. Se trata, en fin, de la aplicación de la auditoría de sistemas informáticos para la que será necesaria la revisión de los controles generales de tecnologías de la información (CGTI).

Y, finalmente, se debe establecer el órgano que asume la actuación administrativa automatizada, tanto a efectos de su posible impugnación (art. 41.2 LRJSP), como a efectos de la posible exigencia de responsabilidad derivada de la actividad administrativa.

Tales requerimientos no pueden ser considerados como una simple formalidad establecida en la normativa; sino que, por el contrario, constituyen una auténtica garantía para los ciudadanos de que la actuación administrativa automatizada, efectuada en el seno de un procedimiento administrativo, se ha llevado a cabo conforme a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Además, aunque expresamente nada dice el precepto analizado sobre la publicidad de los mismos, a diferencia de lo que hacía la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el principio general de transparencia que debe guiar la actuación administrativa (art. 3 LRJSP) debe ser suficiente basamento para que se proceda adecuadamente a su difusión[vii], como garantía, una vez más, de los ciudadanos.

Por último, de conformidad con el artículo 42 de la LRJSP, la actuación administrativa automatizada finaliza mediante un certificado cualificado de sello electrónico o a través de firma electrónica con código seguro de verificación (CSV). Tanto el sello electrónico como el código seguro de verificación garantizarán la identificación y autenticación de la Administración pública, órgano, organismo público o entidad de derecho público que ha tramitado la actuación automatizada.

En todo caso, hay que reseñar que, aunque el citado precepto, siguiendo la estela del artículo 18 de la LAE, considera el sello electrónico como un sistema de firma electrónica, en la actualidad, tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) 910/2014, de 23 de julio, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, el sello electrónico no constituye un sistema de firma electrónica[viii]. En tal sentido, el citado Reglamento (UE) reserva la firma electrónica para la identificación electrónica de las personas físicas y el sello electrónico para la identificación de las personas jurídicas.

Recientemente, la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, mantiene los efectos jurídicos de los sistemas electrónicos utilizados en las Administraciones públicas, previstos en las leyes 39 y 40/2015, de 1 de octubre; si bien, diferencia más adecuadamente entre sistemas de identificación, firma y sello electrónico (DA 2ª).

Fuente: https://unsplash.com/photos/6VjPmyMj5KM

2. La tramitación automatizada de las ayudas concedidas por la Junta de Andalucía para paliar los efectos económicos ocasionados por el COVID-19.

La Junta de Andalucía, a través del Decreto-ley 9/2020, de 15 de abril, aprueba una línea de subvenciones para las personas trabajadoras con cuenta propia y autónomas afectadas por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Las subvenciones tienen por objeto paliar los efectos negativos que tal crisis sanitaria ha provocado en su actividad económica. Las pueden percibir los autónomos y trabajadores por cuenta propia que tengan su residencia y domicilio fiscal en Andalucía, que estén de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos o en la mutualidad correspondiente, que cumplan con las obligaciones generales previstas en la normativa sobre subvenciones, etc.

En principio, se trata de elementos reglados que pueden constatarse accediendo a distintas aplicaciones y bases de datos de la Administración autonómica y estatal (GIRO, SUR, INE, AEAT, TGSS, etc.).

Las solicitudes se deben realizar de manera telemática a través de la oficina virtual y conllevará la autorización a la Junta de Andalucía para consultar la información obrante en las citadas bases de datos. En caso de que los interesados se opongan a tal autorización, deberán aportar, junto a la solicitud, la documentación requerida en la convocatoria.

Para la gestión de tales ayudas, la Consejería competente efectúa un contrato tramitado por emergencia con la finalidad de automatizar el procedimiento de concesión de las subvenciones. La solución tecnológica que se propone es del tipo Robotic Process Automation (RPA) que permite reproducir la actividad que realizarían los empleados públicos en las distintas aplicaciones y bases de datos informáticas en un plazo de tiempo muchos más reducido. El contrato tiene naturaleza mixta, pues contiene prestaciones de suministro (17 licencias RPA y terminales Windows 10, durante tres meses) y de servicio, siendo esta última la prestación principal (art. 18 LCSP).  

La Administración autonómica ha convocado otras líneas de subvenciones para autónomos y trabajadores por cuenta propia con objetivos similares (Decreto-ley 24/2020, de 22 de septiembre, modificado por el Decreto-ley 27/2020, de 22 de noviembre, así como el Decreto-ley 29/2020, de 17 de noviembre). En estos casos también se ha procedido a automatizar el procedimiento de tramitación.

La gestión llevada a cabo por la Junta de Andalucía para la concesión de las citadas ayudas plantea, al menos, las siguientes dudas:

1) Aunque las subvenciones anteriores se deben regir, entre otras disposiciones, por la LRJSP, no hay constancia de que en la automatización del procedimiento se haya determinado el órgano u órganos que han asumido la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente, tal y como requiere al artículo 41 de la LRJSP.

2) Tampoco se ha procedido a la publicación de tales determinaciones. En tal sentido, se debe tener presente que los Decretos-leyes que aprueban las líneas de subvenciones establecen expresamente que se otorgarán conforme al principio de transparencia. Además, el artículo 40.3 del Decreto 622/2019, de 27 de diciembre, de administración electrónica, simplificación de procedimientos y racionalización organizativa de la Junta de Andalucía, recoge que las aprobaciones anteriores serán objeto de publicación, al menos, en la sede electrónica correspondiente.

3) La externalización que se ha llevado a cabo de la actuación automatizada mediante un contrato administrativo excede de los límites de la colaboración que pueden efectuar las empresas privadas en el desarrollo de las funciones administrativas.

Nos encontramos ante el ejercicio de una potestad pública, la potestad subvencionadora, que no puede ser ejercitada por alguien ajeno a la Administración. Una cosa es que la empresa privada pueda prestar auxilio puntual para el ejercicio de determinadas actividades administrativas y otra, muy distinta, es que asuma plena y directamente el ejercicio de una potestad pública.

En el presente caso, la programación informática de la actuación automatizada, que es lo que se ha externalizado, constituye el elemento nuclear en el que se asienta el procedimiento administrativo de concesión de las subvenciones y ese elemento nuclear no puede externalizarse en su totalidad. Como ya se ha señalado, la programación informática en este tipo de actuaciones automatizadas constituye el fundamento mismo de la validez de la actuación administrativa.

Como recientemente ha destacado el Tribunal Supremo: “No es que la Administración externalice un servicio, es que [se] externaliza, podría decirse, ella misma”[ix]. En el supuesto que nos ocupa, no es que el “externo” intervenga de manera puntual y accesoria en la tramitación de las ayudas, es que se “externaliza” completamente el procedimiento administrativo de concesión de las subvenciones, siendo una empresa privada la que ha asumido tales funciones.

4) Será necesaria la realización de una auditoría de sistemas de información para conocer los resultados conseguidos con la tramitación automatizada de las ayudas públicas. En tal sentido, por lo que se refiere a la primera línea de subvenciones se debe tener en cuenta que en la memoria justificativa del expediente de contratación por emergencia se preveía recibir alrededor de 170.000 solicitudes, pero, tal y como señaló la titular de la Consejería competente en el Parlamento de Andalucía, realmente se tramitaron 67.118 expedientes[x]. De ellos, según ha informado la propia titular de la Consejería de Empleo en sede parlamentaria, tan sólo se han concedido 47.732 ayudas. ¿Qué ha pasado con las casi 100.000 actuaciones que se han contratado pero que no se han llevado a cabo? ¿Se ha cubierto, como se pretendía, a todos los autónomos y trabajadores por cuenta propia de la CCAA?

El análisis de los datos disponibles no sólo permite plantear diversas dudas de carácter jurídico, sino también sobre la propia eficacia de la actuación administrativa. Por una parte, se dice que “la tramitación requiere de la comprobación de datos que obran en poder de la Junta y de otras administraciones”[xi]. A su vez, el artículo 9 del Decreto-Ley 9/2020 establece que “las solicitudes de las subvenciones reguladas en el presente Capítulo, se cumplimentarán en el modelo, que estará disponible en la oficina virtual de la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de trabajo autónomo”. Sin embargo, se contrata una RPA con 17 licencias capaz de atender un máximo de 170.000 solicitudes, la recepción total es de 67.118, de las que se aprueban y conceden 47.732. De esta manera, la ejecución presupuestaria se queda en el 26%: de los 50 millones de euros presupuestados tan sólo se ejecutan 13 millones[xii].

En definitiva, y si bien las Administraciones públicas deben adaptarse a los cambios derivados del desarrollo de la transformación digital y tecnológica, deben hacerlo en todo caso garantizando los derechos y garantías de los ciudadanos, y mejorando la eficacia de las medidas en las que se opta por una solución robotizada. Lo contrario supone una modernización fallida, con resultados opacos y difíciles de fiscalizar. O, según la idea expresada por Óscar Cortés, la privatización por la puerta de atrás del procedimiento administrativo[xiii].

Enrique Benítez Palma
Economista. Ex Consejero de la Cámara de Cuentas de Andalucía

Alejandro Teré Pérez
Letrado de la Cámara de Cuentas de Andalucía