Protección de datos, desconexión digital y teletrabajo. A propósito del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Pandemia y teletrabajo: un tándem en la nueva normalidad.

Francisca Ramón Fernández
Professora titular de Dret civil
Universitat Politècnica de València
 

La situació de crisi sanitària que es va produir després de la declaració de la pandèmia per coronavirus, i després de decretar-se l'estat d'alarma, en el qual es va limitar la circulació de persones, ha suposat que l'activitat laboral, la que va ser possible, es realitzara a través del teletreball. De fet, va ser una de les mesures adoptades per les empreses durant eixe període de manera preferent.

Això ha plantejat una sèrie de qüestions que la doctrina ha analitzat relacionades amb la privacitat, la intimitat, la protecció de dades, i sobretot, amb el dret a la desconnexió digital, ja que el treball s'ha hagut de realitzar en un entorn d'hiperconnexió permanent (imatge 1).

No obstant això, una vegada finalitzat l'estat d'alarma, el teletreball ha continuat aplicant-se i finalment ha sigut regulat pel Reial decret llei 28/2020, de 22 de setembre, de treball a distància, que entrà en vigor el  13 d'octubre de 2020.

Hem pogut desconnectar durant el confinament?

A aquesta qüestió directament es podria contestar que no. Han sigut múltiples les raons per les quals hem hagut d'estar permanentment connectats durant la duració de l'estat d'alarma, i una d'elles ha sigut la falta de regulació específica i la determinació del contingut del dret a la desconnexió digital.

A què denominem teletreball?

El recent Reial decret llei 29/2020, de 29 de setembre, de mesures urgents en matèria de teletreball en les Administracions Públiques i de recursos humans en el Sistema Nacional de Salut per a fer front a la crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 modifica, introduint un article 47 bis, referent al teletreball, en el Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic.
D'aquesta manera, es considera com a teletreball aquella modalitat de prestació de serveis a distància en la qual el contingut competencial del lloc de treball es pot desenvolupar fora de les dependències. El teletreball comporta la utilització de noves tecnologies de la informació i comunicació (Tics). Aquesta modalitat ha de ser autoritzada de manera expressa, no sent vàlida la forma tàcita, i és compatible amb la modalitat presencial. Té caràcter voluntari i és reversible, excepte en casos excepcionals que es justifiquen. Es realitzarà segons indiquen les normes de desenvolupament de l'Estatut, que seran objecte de negociació col·lectiva, i contemplarà criteris objectius en l'accés a aquesta modalitat. Ha de contribuir el teletreball a una millor organització del treball a través de la identificació d'objectius i l'avaluació del seu compliment. Els treballadors tindran els mateixos drets i deures tant individuals com col·lectius en la modalitat de teletreball. S'aplicarà el que es disposa en la Llei 31/1995, de 8 de novembre, de prevenció de Riscos Laborals. Els mitjans tecnològics per a desenvolupar el teletreball hauran de ser proporcionats per l'Administració. En el cas de personal laboral al servei de les Administracions Públiques se'ls aplicarà, en l'àmbit del teletreball, allò indicat en aquest Estatut i les normes de desenvolupament.

El dret a la desconnexió digital: un dret en l'era digital

Després del Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016 relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades i pel qual es deroga la Directiva 95/46/CE (Reglament general de protecció de dades), la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals regula en el seu article 88 el dret a la desconnexió digital en l'àmbit laboral. S'estableix aquest dret amb la finalitat de garantir, fora del temps dedicat a l'activitat laboral ja siga legal o convencionalment establit, el respecte del seu temps de descans, permisos i vacances, juntament amb la intimitat personal i familiar.
Aquest dret es modula quant a la naturalesa i objecte de la relació laboral, i potenciarà el dret a la conciliació de l'activitat laboral i la vida personal i familiar (Imatge 2) (Llei 39/1999, de 5 de novembre, per a promoure la conciliació de la vida familiar i laboral de les persones treballadores), i se subjectarà el mateix al que s'haja establit en la negociació col·lectiva, o mancant aquesta, en virtut del principi d'autonomia de la voluntat, el que s'haja acordat, a través dels representants i l'empresa.
L'empresa ha d'elaborar una política interna, prèvia audiència dels representants dels treballadors, que estarà dirigida als empleats, i en la qual es definiran (Imatge 3):

Es preservarà el dret a la desconnexió digital en els casos de realització total o parcial del treball a distància, així com en el domicili de l'empleat vinculat a l'ús amb finalitats laborals d'eines tecnològiques (Imatge 4).

L'esmentada Llei orgànica 3/2018, modifica, en la seua Disposició final tretzena, el Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d'octubre, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei de l'Estatut dels Treballadors, en afegir l'article 20 bis, respecte als drets dels treballadors a la intimitat en relació amb l'entorn digital i a la desconnexió, i el Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic en el qual s'afig una nova lletra j bis en l'article 14.
Interessa destacar la Resolució de 22 de gener de 2020, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica l'Acord sobre registre diari de jornada del Conveni col·lectiu del sector de la banca, en el qual esmenta de forma molt específica el contingut del dret a la desconnexió digital, i que resumirem en la següent taula:

Para mejorar la gestión del tiempo, la citada Resolución propone una serie de medidas (Imagen 6):.

L'avaluació dels riscos
El teletreball no està exempt de riscos, ja que la persona ha de romandre asseguda molt de temps i també se situa en un lloc diferent, que en la majoria de les vegades és el seu habitatge, en el qual pot no comptar amb la infraestructura necessària per a desenvolupar l'activitat. A més, aquesta modalitat determina un aïllament social major que en el cas de fer el treball en la modalitat presencial, en el qual hi ha un contacte més directe amb altres companys de l'àmbit laboral.
Es contempla en l'article 16 del Reial decret llei 28/2020 l'avaluació dels riscos i la planificació de l'activitat preventiva, ja que s'hauran de tindre en compte els riscos característics d'aquesta manera de treball, i haurà de parar atenció als factors psicosocials, ergonòmics i organitzatius, perquè la persona que teletreballe no tinga una càrrega laboral superior a la que li corresponga. S'haurà de tindre en compte la distribució de la jornada, delimitant molt bé els temps en què la persona ha d'estar disponible i els descansos i les desconnexions. No significa el teletreball que la persona estiga permanentment connectada i que no tinga descans.

El dret a la intimitat i a la protecció de dades. Vigilància i geolocalització
La utilització de dispositius digitals també planteja algunes qüestions respecte dels drets i la seua infracció. És el cas del dret a la intimitat per part dels treballadors enfront de la utilització de dispositius de videovigilància i geolocalització. Cal determinar quines garanties estableix la legislació aplicable per a evitar que es vegen retallats aquests drets i evitar la infracció d'aquests. Cal no oblidar el que es disposa en l'article 18 de la Constitució Espanyola respecte a la limitació de l'ús de la informació per part de la legislació per a garantir l'honor i la intimitat personal i familiar dels ciutadans i el ple exercici dels seus drets.
En el cas del teletreball la utilització de les TIC i el control de la prestació laboral que es realitze a distància garantirà el dret a la intimitat i a la protecció de les dades d'acord amb l'indicat en la Llei orgànica 3/2018.
S'atendran els següents principis (imatge 7)

No es podrà exigir per part de l'empresa que s'instal·len programes o aplicacions en dispositius que siguen propietat del treballador, ni la utilització dels mateixos en el desenvolupament del treball a distància.
Haurà d'establir-se per part de l'empresa criteris d'utilització dels dispositius digitals amb respecte als estàndards mínims de protecció a la intimitat, tenint en compte els usos socials i els drets constitucionals. Haurà de comptar-se amb la participació dels representants sindicals.
També s'especificarà en els convenis o acords col·lectius els termes en els quals els treballadors poden fer ús personal dels equips informàtics de l'empresa, tenint en compte els usos socials d'aquests mitjans i les particularitats del treball que realitzen a distància.

El dret a la desconnexió digital
Es recull en l'article 18 del Reial decret llei 28/2020 que es remet a l'article 88 de la Llei orgànica 3/2018 i es reconeix aquest dret per a les persones que treballen a distància, en particular en la modalitat de teletreball.
S'estableix el deure empresarial de garantir aquest dret, i això es realitzarà mitjançant la limitació de l'ús dels mitjans tecnològics de comunicació empresarial i de treball durant els períodes de descans, així com respectar la duració màxima de la jornada i qualsevol límit i precaucion que dispose la normativa o conveni.
Prèvia audiència de la representació legal dels treballadors, l'empresa elaborarà una política interna en la qual inclourà:

• Les modalitats d'exercici del dret a la desconnexió
• Accions de formació i sensibilització sobre un ús raonable de les eines tecnològiques que evite el risc de fatiga informàtica

Es preservarà el dret a la desconnexió digital en els casos de realització total o parcial del treball a distància, així com en el domicili de la persona emprada vinculat a l'ús amb finalitats laborals d'eines tecnològiques
Es deixa en mans dels convenis o acords col·lectius els mitjans i mesures per a garantir l'exercici efectiu d'aquest dret a la desconnexió digital durant la jornada, així com la seua organització de manera que siga compatible amb els temps de descans.

La desconnexió digital en els Convenis col·lectius

Podem indicar, a títol d'exemple, els diferents Convenis en els quals es fa referència a la desconnexió digital, sense ànim exhaustiu i fent referència als més recents:

Resolució de 24 de setembre de 2020, de la Direcció General de Treball, pro la que es registra i publica el II Conveni col·lectiu de Companyia Espanyola de Petrolis, SA, per a les seues refineries de Sant Roque (Cadis), La Rábida (Huelva) i Santa Cruz de Tenerife.

Resolució de 24 de setembre de 2020, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el III Conveni col·lectiu del Grup Enagá.

Resolució de 6 de març de 2020, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el VIII Conveni col·lectiu estatal del suro.

Resolució d'1 de març de 2020, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el Conveni col·lectiu de BT España, Companyia de Serveis Globals de Telecomunicacions, SAU.

Resolució de 2 de març de 2020, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el Conveni col·lectiu estatal d'estacions de servei.

Resolució de 23 de desembre de 2019, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el Conveni col·lectiu de Telefònica Enginyeria de Seguretat SAU.

Resolució d'11 de desembre de 2019, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el III Conveni col·lectiu estatal de la indústria, la tecnologia i els serveis del sector del metall (CEM).

Resolució de 26 de novembre de 2019, de la Direcció General de Treball, per la qual es registra i publica el Conveni col·lectiu de la Lliga Nacional de Futbol Professional.

Conclusions

La desconnexió digital és un dret reconegut en la normativa de protecció de dades i que ha sigut també regulat en ocasió del treball a distància. Hem vist que es plantegen diferents problemes en relació amb els drets a la intimitat, i a la protecció de dades de caràcter personal. La necessitat de fer efectiu aquest dret a la desconnexió digital passa per establir una política adequada en l'àmbit laboral per a marcar de manera clara quina és la duració de la jornada en el cas d'un treball a distància, i evitar una comunicació permanent del treballador pel fet que no faça un treball presencial.
La situació actual de pandèmia ha fet proliferar el desenvolupament d'un treball a distància, ja durant l'estat d'alarma, ja en els casos en els quals per brots s'ha hagut d'optar per aquesta modalitat.
La recent normativa contempla alguns aspectes que es trobaven a faltar en la legislació aplicable, però continua sent insuficient, i hauria d'establir-se un marc normatiu més clar i rotund, i no remetre a la negociació col·lectiva els mitjans i mitjanes per a garantir el seu exercici.

 

Llicenciada i Doctora en Dret UV

Professora titular Dret Civil UPV. Participa en projectes competitius nacionals (PID2019-108710RB-100; RTI2018-097354-B-100). Ha publicat diverses monografies, capítols i articles en revistes i ha sigut reconeguda amb diferents premis d'investigació. http://www.upv.es/ficha-personal/frarafer.