Como ya se ha dicho, el consentimiento es un elemento esencial que integra la estructura del matrimonio.

Ahora bien, existen una serie de requisitos o presupuestos para la existencia o validez de dicho consentimiento. Tales requisitos pueden ser de carácter positivo o negativo. Los primeros se refieren a la capacidad necesaria para prestar válido consentimiento; los segundos, a los llamados impedimentos matrimoniales, que constituyen limitaciones a la autonomía privada, a la libertad del sujeto para casarse¹.

Interesan ahora los relativos a la capacidad.

El Código Civil se refiere a los requisitos de capacidad (madurez) y de autonomía (libertad) como un "totum revolutum", en los arts. 45 y 48 CC (que, por ello, resultan criticables desde un punto de vista sistemático).

La capacidad para prestar el consentimiento matrimonial viene determinada por dos factores: la edad y la aptitud mental, de los que depende la madurez del sujeto para entender y querer lo que supone el matrimonio.

NOTAS

¹ En efecto, a la hora de analizar los requerimientos de capacidad hay que distinguir entre la aptitud para poder contraer eficazmente matrimonio, y la aptitud para poder emitir el consentimiento matrimonial. Referida la primera a las prohibiciones legales, absolutas y relativas de los arts. 46 y 47 CC (los denominados impedimentos matrimoniales), la segunda lo hace propiamente en la capacidad personal en cuanto capacidad de entender y de querer los actos que se realizan, y las consecuencias que se derivan de ellos.

A tenor del art. 56.I CC, los contrayentes deberán acreditar en el expediente matrimonial que reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil; esto es, que no concurre ningún impedimento, o en su caso, la dispensa judicial correspondiente (art. 48 CC: impedimentos de crimen y parentesco en grado tercero de colateralidad). Ello no obstante, si alguno de ellos estuviese afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, "se exigirá dictamen médico sobre la aptitud para prestar el consentimiento" (art 56.II CC).

Tienen capacidad para contraer matrimonio los mayores de edad y los menores emancipados (art. 46.1º).

La falta de edad determina la nulidad de matrimonio (la legitimidad para instarla se limita a los sujetos que cita el art. 75 CC). Éste puede ser convalidado por convivencia de los cónyuges durante un año después de alcanzada la mayoría de edad (art. 75.II CC).

A tenor del art. 56.I CC, los contrayentes deben acreditar en el expediente matrimonial que reúnen los“requisitos de capacidad” exigidos por el Código civil (referencia que se refiere tanto a la capacidad propiamente dicha, como a la inexistencia de impedimentos).

Ello no obstante, si alguno de ellos estuviese afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, “se exigirá dictamen médico sobre la aptitud para prestar el consentimiento” (art 56.II CC).

Para poder prestar consentimiento matrimonial válido se exige el grado de discernimiento necesario para entender lo que significa el vínculo matrimonial y quererlo para sí y en relación al otro contrayente. Tal discernimiento se presume, salvo prueba en contrario, en las personas mayores de edad. En caso de discapacidad, deberá cumplirse con lo dispuesto en el art 56.II CC.

La comprobación a que se refiere el art 56.II CC se encomienda a un solo médico, de quien no se exige que sea psiquiatra.

Se trata de un dictamen a realizar por el cuerpo de Médicos Forenses, en los que se ha integrado el de Médicos del Registro Civil.

Aun mediando la presunción o el dictamen médico favorable a la capacidad, puede impugnarse la validez del matrimonio si se prueba que, pese a todo, el matrimonio se celebró sin contar uno de los contrayentes – o ambos – con el suficiente discernimiento.

Las conclusiones anteriores parten de la consideración del ius connubi o nubendi como un derecho fundamental (art. 32 CE), y de la presunción de la capacidad de obrar plena de todo mayor de edad, presunción que admite prueba en contrario, bien a partir de una previa adopción de medidas de apoyo, y su extensión, bien por una prueba en contra dirigida a constatar una una falta de capacidad natural suficiente a efectos de invalidar el consentimiento.

Si el matrimonio se celebra sin que alguno o ambos contrayentes tengan la edad exigida por la ley o la aptitud mental necesaria, el matrimonio es nulo. Sin embargo, en el caso de la falta de edad, el matrimonio puede convalidarse por convivencia durante un año ininterrumpido tras alcanzada la mayoría de edad (art. 75 CC).

El consentimiento no será válido si el sujeto se encuentra afectado por un impedimento matrimonial. En la actualidad, el Código civil regula tres: vínculo, parentesco y crimen.

Tales impedimentos no guardan relación con la madurez subjetiva; se trata, por el contrario, de limitaciones a la autonomía privada establecidas por la ley taxativamente en atención a determinadas circunstancias. Restringen la libertad para casarse.

Algunos tienen carácter absoluto (impiden contraer matrimonio con cualquier persona); otros, meramente relativo (los sujetos afectados por ellos no pueden casarse con determinadas personas, pero sí con otras). Pueden clasificarse también, según sean o no dispensables.

En la actualidad, el Código civil, regula, con carácter taxativo, los siguientes impedimentos:

1. Impedimento de vínculo (art. 46, 2). El sujeto ya está casado con otra persona. Impedimento absoluto y no dispensable.

2. Impedimento de crimen (art. 47,3) - conyugicidio–. Exige condena (sentencia firme) por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, tanto en relación con el cónyuge o pareja propia como con la de la persona con la que se desea contraer matrimonio. Impedimento relativo y dispensable por el Juez (art. 48, según redacción por la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Ya no constituye impedimento para contraer matrimonio, como ocurría en épocas pasadas, el adulterio.

3. Impedimento de parentesco (arts. 47, 1 y 2). Impedimento relativo que existe entre parientes consanguíneos en línea recta y en la línea colateral hasta el tercer grado. Sólo cabe la dispensa, por el Juez, en caso de parentesco colateral en tercer grado (tío/a-sobrino/a).
   También existe impedimento cuando el parentesco es por adopción en línea recta (entre el adoptante y sus ascendientes y el adoptado y sus descendientes). Se discute si cabe el matrimonio entre el adoptado y los descendientes por naturaleza del adoptante. Respecto de la familia por naturaleza del adoptado funciona el impedimento según las reglas generales. No hay impedimento entre parientes por afinidad.

Esta materia se encuentra regulada en los arts. 47 CC y 260 a 262 RRC. Son dispensables los impedimentos de crimen y parentesco en tercer grado de línea colateral.

Es competente para dispensar el Juez de Primera instancia (siendo recurrible su decisión ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -DGSJyFP-), salvo el impedimento de crimen, que podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia. Para instar la dispensa del impedimento debe presentarse un principio de prueba del mismo. El expediente tendrá carácter reservado.

Los efectos de la dispensa varían: Si la secuencia es impedimento-dispensa-matrimonio, el impedimento queda enervado por la dispensa y el matrimonio se contrae válidamente desde su inicio. Si la secuencia es impedimento-matrimonio-dispensa, el matrimonio queda convalidado desde la celebración, si su nulidad no ha sido instada por ninguna de las partes antes de obtenerse la dispensa.

Al contrario que los impedimentos, la exigencia de licencia no se vincula a la validez del matrimonio, sino que tiene otro tipo de efectos. Es decir, el matrimonio será válido aunque no se haya obtenido la licencia, sin perjuicio de que se produzcan otras consecuencias jurídicas.

La única vigente en la actualidad es la del art. 57. 4 CE, para las personas con derecho a la sucesión al Trono. Si contraen matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales, quedan excluídos de la sucesión a la Corona, por sí y sus descendientes. El matrimonio es válido.

Si la dispensa se obtuvo antes del matrimonio, éste es válido ab initio, pues el impedimento desapareció antes de su celebración.

El consentimiento matrimonial es un elemento esencial que integra la estructura del matrimonio. Si falta, no hay matrimonio (art. 45.I CC).

Puede definirse como la declaración de voluntad de los contrayentes dirigida a la consecución de la finalidad práctica del matrimonio delimitada por la Ley, adquiriendo el nuevo estado civil de casado.

Los contrayentes, que tienen libertad - reconocida constitucionalmente - para casarse o no hacerlo ("ius connubi" ), apenas la tienen para regular los aspectos que se refieren a la celebración del matrimonio o los que atienden a los efectos personales que se derivan de él. En cambio, su libertad es más amplia para ordenar el contenido económico del matrimonio, respetando siempre las normas básicas del régimen económico matrimonial denominado primario¹.

Las ideas que siguen se centran en el consentimiento relativo a la constitución del matrimonio. Aunque no hay matrimonio sin consentimiento (art. 45.I CC), es necesario tener en cuenta:

1. Que con el consentimiento solo no se constituye el matrimonio; deben concurrir otros requisitos (por ejemplo, de forma). 
   • Además del consentimiento orientado a la causa y objeto del negocio, el matrimonio exige una forma determinada, como hemos visto en la unidad temática anterior.
     
     El consentimiento matrimonial no puede ser operativo en el espacio vacío, debiendo prestarse ante el funcionario o persona competente para constatarlo. Éste no será parte integrante del negocio matrimonial, sino un elemento externo a él y, no obstante, determinante de la eficacia del consentimiento. El matrimonio es, pues, un negocio eminentemente solemne y formal, tanto a efectos de otorgar publicidad, como a efectos de su válida constitución.

2. Que aunque no haya matrimonio por falta de consentimiento, la apariencia y la protección de la misma y de terceros que hubiesen confiado en ella llevará consigo la consolidación de determinados efectos derivados de ese "no matrimonio" (v.gr., adquisición de la nacionalidad alcanzada por el contrayente de buena fe, derecho de uso de la vivienda familiar, o derecho a una indemnización en los términos del art. 98 CC).

   • Un matrimonio celebrado sin consentimiento técnicamente denominado matrimonial, y por lo tanto, nulo llevará consigo la producción de determinados efectos, sea porque pueda entrar en la categoría de matrimonio putativo, desplegando determinados efectos respecto al contrayente de buena fe (p.ej., art. 98 CC y derecho de indemnización), sea por el juego de la inscripción registral del matrimonio y en su caso ausencia de inscripción, que sin ser constitutiva, sí será necesaria para que el matrimonio tenga pleno reconocimiento de los efectos civiles (cfr. art. 61.I y II CC).

     Sin duda, este supuesto de matrimonio sin consentimiento y el reconocimiento de efectos por el Derecho puede parecer una aporía de imposible producción práctica y difícil comprensión teórica. Pero dado que es posible la declaración del consentimiento mediante un apoderado –y por consiguiente, sin estar presente el contrayente (art. 55 CC)-, y dado que el consentimiento matrimonial debe estar orientado en determinado sentido, cabrá que se celebre un matrimonio sin consentimiento, sea por haberse extinguido previamente el poder, sea por excluir alguna de las orientaciones del matrimonio (p.ej., simulación o reserva mental). En ambos casos habrá apariencia de matrimonio; en ambos casos, no habrá consentimiento.

      

      

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     NOTAS 

     ¹ En el ámbito de los efectos personales - derechos y deberes de los cónyuges (arts. 66 a 71 CC) - o con relación a los hijos - como el carácter matrimonial o extramatrimonial de la filiación (arts. 115 a 119 CC) -; la operatividad de la voluntad queda prácticamente anulada por la Ley.

     Será con relación a los efectos patrimoniales del negocio matrimonial donde la voluntad de los contrayentes o futuros contrayentes encontrará una mayor presencia, determinando el régimen de bienes tanto en su calificación jurídica, como a la hora de su repartimiento, en su caso.

De manera semejante a los requerimientos del consentimiento contractual, que debe orientarse a la causa y objeto que han de constituir el contrato (art. 1.262.I CC), en materia matrimonial se exige que el consentimiento de los contrayentes se oriente a la causa y objeto del negocio. Ahora bien, los conceptos de causa y objeto han de ajustarse a las particularidades de los negocios jurídicos de familia.

La causa del negocio familiar, desde una acepción objetiva consistirá en la finalidad práctica que el Ordenamiento Jurídico tutela; y desde una acepción subjetiva, en la común intención de las partes para alcanzar tal finalidad (Díez-Picazo). Ello conduce necesariamente a preguntarse sobre cuál es esta finalidad buscada por los contrayentes, y además, tutelada por el Derecho. Ya se ha apuntado que el contenido de la relación jurídica matrimonial se encuentra fuertemente delimitado por la Ley, sobre todo respecto a los efectos personales, y en menor medida, patrimoniales (p.ej., al no permitir la existencia de un matrimonio sin régimen económico matrimonial y viceversa).

De ahí que la apuntada finalidad deba inferirse de los parámetros legales que actúan estableciendo derechos y deberes en cuanto mínimos a respetar por los contrayentes.

El consentimiento matrimonial deberá dirigirse a los mismos (como prueba, en el procedimiento civil el oficiante debe dar lectura a los arts. 66, 67 y 68 CC). Contra ellos o sin ellos, no habrá matrimonio (art. 45.I CC). Un consentimiento que se extralimite y añada otras determinaciones distintas a las previsiones legales, valdrá sólo respecto al contenido legal; lo añadido se tendrá por no puesto -art. 45.II CC-.

Respecto al objeto del matrimonio, sobre el que debe recaer igualmente el consentimiento de las partes, se puede concretar en la adquisición de un nuevo estado civil: el de casado, con todas las consecuencias tanto sociales como jurídicas propias del mismo (que por la naturaleza indisponible del estado civil no admitirán modalización alguna).

Perfilado el denominado principio consensualista sancionado en el art. 45.I CC, a continuación la norma establece una de sus principales objeciones y, a su vez, una de las principales características del negocio matrimonial: la imposibilidad de someterlo a condición, término o modo (art. 45.II CC), configurándose así el matrimonio como un acto puro¹.

Tal y como dispone el art. 45.II CC: “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”. Es decir, se mantiene el negocio, haciendo irrelevantes tales elementos accidentales: vitiatur sed non vitiat. Al no distinguir la ley entre las distintas modalidades de condición o término existentes, deben entenderse comprendidas todas (condición suspensiva o resolutoria, casual o potestativa, término inicial o final, etc). En cuanto a la condición y al término, esto resulta coherente con la exigencia de certidumbre del estado civil consecuente al matrimonio. Respecto del modo, el fundamento de su irrelevancia debe buscarse en la necesidad de que el consentimiento matrimonial se ajuste al elemento causal (la finalidad práctica tutelada y reconocida por el Derecho), sin que pueda mediar ningún otro tipo de interés distinto al preconfigurado por la ley, al menos, jurídicamente relevante².

NOTAS

¹ Con anterioridad a la reforma de 1981 no había previsión expresa ni respecto a la posibilidad de condicionar el matrimonio ni, en segundo lugar, en relación con la sanción que en su caso le correspondería al matrimonio condicionado. La doctrina abogó mayoritariamente por la imposibilidad de condicionar el matrimonio –en el ámbito civil– , sea por el alto grado de imperatividad de su contenido, sea por tratar una materia –el estado civil – cuya exigencia de certidumbre lo haría quedar fuera de la autonomía de la voluntad (cfr., art. 1.814 CC). Donde hubo menor consenso fue respecto a la sanción que llevaría consigo la infracción de lo anterior, es decir, un matrimonio condicionado: la nulidad del negocio / disposición condicionada (art. 1.116 CC) o, por el contrario, la nulidad de la condición, no cuestionando la validez del negocio o acto condicionado (cfr. art. 792 CC).

² La presencia del modo, propio de los negocios a título gratuito (por lo tanto, de naturaleza patrimonial) difícilmente se acomodará a tal fundamento, en cuanto no supedita la validez del negocio a su cumplimiento. En otras palabras, mientras que una condición suspensiva potestativa suspende pero no obliga, el modo obliga, pero no suspende. Así que la certidumbre o certeza de la validez del matrimonio quedará incólume. Con esta perspectiva, parece que el fundamento de la irrelevancia del modo debería buscarse en la necesidad de que el consentimiento matrimonial se ajuste al elemento causal (la finalidad práctica tutelada y reconocida por el Derecho), sin que pueda mediar ningún otro tipo de interés distinto al preconfigurado por la ley. Al menos, jurídicamente relevante.

El consentimiento matrimonial tiene carácter personalísimo. Por lo tanto, en principio no es apto para ser objeto de un negocio típico de representación.

No obstante, el art. 55 CC, permite que bajo determinadas circunstancias el consentimiento de uno de los contrayentes no sea emitido por él mismo en persona. A continuación nos referiremos a la naturaleza de esta actuación in nomine alieno; a los requisitos para que pueda tener lugar; y finalmente, a las vicisitudes del apoderamiento –en concreto, su extinción – y su incidencia en la validez del consentimiento matrimonial.

Naturaleza jurídica: La figura recogida en el art. 55 CC no puede concebirse como un contrato de mandato, principalmente porque la persona actuante no puede formar una voluntad propia que vincule al representado. La funcionalidad del apoderamiento se agota con la simple emisión de una declaración de voluntad - el consentimiento matrimonial - formada por el poderdante, sin que exista margen alguno de discreccionalidad en la actuación del apoderado. Tradicionalmente, se califica a éste como nuncio o nuntius, entendido como un mero vehículo transmisor de una voluntad ajena configurada en todos sus extremos por el poderdante.

Requisitos legales (art. 55 CC, según redacción vigente hasta el 30 de junio de 2017):

1. El contrayente que lo pretenda debe residir fuera del distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
2. Debe tratarse de un poder especial, que permita la emisión del consentimiento matrimonial del poderdante frente a una persona determinada, debiendo incluir “las circunstancias personales precisas para establecer su identidad".
3. Debe instrumentalizarse de forma auténtica (esto es, en documento público, tal y como dispone el art. 1.280.5 CC).
4. El otro contrayente debe concurrir in corpore (no se admite la celebración del matrimonio entre apoderados).
5. Es necesario que sea autorizado por el instructor del expediente matrimonial. La autorización es potestativa.

Extinción del poder: A tenor del art. 55. III CC, son causas de extinción del poder la revocación del poderdante, la renuncia del apoderado, o la muerte de cualquiera de ellos¹.

NOTAS

¹ La revocación del poderdante constituye el supuesto más controvertido. Bastará para su efectividad que se haya manifestado en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio, esto es, en documento público, y será irrelevante que hubiese sido conocida o no por el apoderado. Tal revocación deberá ser notificada de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, so pena de originar una acción de responsabilidad extracontractual (art. 1.902 CC) frente al responsable de que no hubiese sido notificada de inmediato (Puig Ferriol). Un sector de la doctrina considera conveniente extender esta previsión indemnizatoria al supuesto de muerte del poderdante, cuando no se hubiese notificado de inmediato el fallecimiento (Díez-Picazo y Gullón).

Con las adaptaciones necesarias y en la medida en que lo permita el artículo 73 CC, se aplica al matrimonio el régimen de los vicios del consentimiento propio de la Teoría general de los contratos.

Cabe diferenciar dos ámbitos en el proceso volitivo, en los que pueden incidir anomalías:

• La formación de la voluntad interna (vicios del consentimiento propiamente dichos).
• La declaración de la voluntad (provocando la falta de consentimiento).

La falta de consentimiento determina la nulidad absoluta del matrimonio. En el caso de consentimiento viciado la solución se aproxima más a la anulabilidad, ya que cabe la convalidación del matrimonio y la legitimación para impugnarlo se haya restringida.

Vicios del consentimiento

Situados en la fase de la formación de la voluntad del contrayente, el art. 73.4º y 5º CC apunta dos vicios o anomalías que pueden afectar al proceso de formación interna de la voluntad: el error, y la coacción o miedo grave, enumeración parcialmente atípica con relación a los vicios invalidantes del consentimiento contractual (tanto por la terminología utilizada -coacción- como por las omisiones del dolo, la intimidación o la violencia, al menos de forma expresa).

Falta de consentimiento

Estaríamos ante supuestos en los que existe la emisión de un consentimiento que no coincide con lo que pretende el sujeto, por lo que propiamente no habría una declaración de voluntad.

Tal discrepancia entre lo declarado y lo querido puede ser consciente (simulación y reserva mental y violencia absoluta) o inconsciente (error obstativo); bilateral (simulación) o unilateral (reserva mental y error obstativo); afectar al contenido del consentimiento matrimonial (simulación y reserva mental), o bien al propio acto de declaración (error obstativo y violencia absoluta).