Cuando se aborda el estudio de la familia, la mirada del Derecho se vuelve intimista.

La persona se sitúa en el seno de la institución familiar, con una impronta ética esencial, sujeta como pocas otras a los cambios en las concepciones sociales, reacia a tolerar intromisiones externas, sensible a la tensión entre el interés personal de sus miembros y el interés familiar o del grupo. Es fácil comprender que no puede afrontarse igual el incumplimiento de la obligación que media entre prestamista y prestatario, o entre comprador y vendedor, p. ej., que la de los deberes personales entre cónyuges; los conflictos entre acreedor y deudor, o entre padres e hijos; la quiebra de una empresa o la de un matrimonio.

El Derecho de Familia agrupa una serie heterogénea de materias dispersas a lo largo del articulado del Código civil y en algunas Leyes especiales. Todas tienen anclaje en la Constitución, que dedica el art. 39 a la familia de modo genérico – según la tesis dominante, no presupone modelo alguno de familia, se limita a protegerla – y el 32 al matrimonio – que recibe un trato diferente al de las parejas de hecho, sin que ello suponga discriminación, pues no la hay, como destaca el Tribunal Constitucional, cuando se trata de modo distinto a realidades que lo son –.

El mismo término que da nombre a esta rama del Derecho – “familia” – es un concepto difuso, prejurídico, vinculado a las tradiciones y creencias más íntimas y difícil de definir. En cierto sentido, es más exacto hablar de “familias” pues existe una pluralidad de modelos familiares, igualmente dignos de protección, en tanto que manifestaciones del principio de libertad. Son los individuos quienes deben optar por el modelo que en mejor grado van a ser capaz de permitirle desarrollar su personalidad; que cumplirá, al mismo tiempo y entre otras, una importante función asistencial. Son modelos diversos en los que los derechos fundamentales de sus miembros deben quedar garantizados, poder ser ejercitados. Entre estas funciones, se ha destacado tradicionalmente, junto con la reproducción de la especie, el papel de la familia como unidad de consumo y disfrute de renta; y como entorno privilegiado de educación y socialización del individuo (art. 27 CE) y de los cuidados cuando somos vulnerables por la edad, la enfermedad o la discapacidad.

En cualquier caso, la “familia natural” o las “familias naturales” representan una oferta que el Derecho valora, selecciona, imita y ordena. Pero, ¿cómo? Hace muchos años, como estudiante, escuché en el aula que contestar a esta pregunta era tanto como terminar el Curso de Derecho de Familia. En su inicio, lo único que podemos hacer es pensar sobre el cómo del cómo y responder a la gallega, planteando otras dos preguntas: depende del cuándo y del dónde (BALLARÍN HERNÁNDEZ).

En su origen, la familia, patriarcal, era una célula autosuficiente en diferentes planos: económico – unidad de producción que se autoabastecía -, de defensa – se defendía frente a otras familias o tribus -, religioso – culto a los antepasados – o político – célula fundamental en la estructura organizativa de la sociedad. Hace mucho tiempo que esto dejó de ser así.

En líneas muy generales, con referencia a los países de nuestro ámbito cultural, la evolución de la familia ha ido circunscribiendo el círculo que merece la atención del Derecho. Se constata así el paso de una familia amplia comprensiva de las personas ligadas por vínculo de parentesco, e incluso, en tiempos pretéritos, por relaciones de vasallaje o servidumbre, a una familia nuclear, integrada por la pareja, o uno de los progenitores, en caso de familias monoparentales, y los hijos, típica del paisaje urbano de nuestros días. Familia inspirada en los principios de libertad e igualdad de la pareja – tal vez no casada entre sí, progenitores o no –, y en el libre desarrollo de la personalidad del hijo. De centro de producción ha pasado a centro de consumo; y el Estado ha asumido algunas de sus funciones tradicionales.

Hoy visibilizamos sujetos con derechos (también con obligaciones) en el ámbito familiar; es el caso de la infancia y la adolescencia; también de nuestros mayores o ascendientes. La solidaridad intergeneracional está cada vez más presente y se antoja más necesaria que nunca ante fenómenos como el envejecimiento de nuestras sociedades.

Tan marcada evolución social no podía dejar al margen al Derecho, cuyo fin último es ordenar los problemas o las cuestiones de convivencia entre los individuos y que siempre ha de responder a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado. Así, es fácil constatar cómo dentro del Derecho civil es la rama correspondiente al Derecho de Familia la que ha sufrido reformas más profundas desde que se promulgara el Código civil, a finales del siglo XIX.

Entre las más importantes producidas en las últimas décadas, las que en 2005 flexibilizaron el régimen de la separación y el divorcio dando lugar a lo que, en términos coloquiales, ha dado en llamarse “divorcio exprés” (Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio), o admitieron el matrimonio de personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de! julio, en materia de derecho a contraer matrimonio).

En 2015, las introducidas por la nueva Ley de la Jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) o por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que fortalecieron su consideración en nuestro ordenamiento jurídico como sujeto de derecho concretando el significado del interés superior del menor y reconociendo el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y escuchados y a vivir y desarrollarse en el ámbito familiar propio o ajeno, cuando la custodia es asumida por terceros. O las recientísimas Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y Ley 8/2021 de 2 de junio, sobre capacidad jurídica.

Los cambios se hallan en plena ebullición. El legislador debe afrontar de modo constante fenómenos nuevos, que parecen echarle un pulso: pensemos en la incidencia de las técnicas de reproducción asistida, incluida la maternidad por subrogación, en la regulación de la filiación; en los nuevos modelos de custodia compartida; en los avances científicos que permiten determinar con una precisión antiguamente impensable las relaciones biológicas a través de pruebas de ADN y el incremento de los litigios relacionados; en la presencia cada vez mayor de elementos de extranjería, con acentuación de los conflictos de Derecho internacional privado, en un mundo globalizado; en la pujanza de las políticas de igualdad de género; o en la proliferación de las uniones de hecho, que todavía no cuentan con una ley estatal que las regule con carácter general.

Sin perjuicio de los cambios normativos, el juego concreto que haya que dar a las normas relativas a la familia, dependerá de las convicciones sociales, pues es sabido que, de acuerdo con el art. 3 CC, las normas han de interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas.

Destacan, dentro de la Constitución Española, con referencia directa a la familia, los arts. 39 y 32 (éste último dedicado específicamente al matrimonio), sin perjuicio de que guarden conexión con ella otros muchos preceptos.

Por su parte, la regulación del Derecho de familia en el Código civil se ubica, fundamentalmente, en dos sedes distintas: los Libros I (De las personas) y IV (De las obligaciones y los contratos). En este último anida la regulación del régimen económico del matrimonio. La regulación actual del Derecho de familia en el Código civil encuentra sus ejes básicos en dos leyes que, en respuesta a los imperativos constitucionales, modificaron profundamente este Cuerpo Legal, cuando hacía ya tiempo que la mayoría de Estados europeos lo habían hecho: 1) La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. 2) Y la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Con carácter previo, la Ley de 2 de mayo de 1975, había iniciado ya el camino para implantar la plena igualdad jurídica de los cónyuges. En este sentido, suprimió las licencias maritales que impedían a la mujer actuar libremente en el tráfico e introdujo el principio de mutabilidad del régimen económico matrimonial, admitiendo las capitulaciones postnupciales. Estas Normas dieron lugar a un nuevo sistema jurídico-familiar.

La primera acabó con la estructuración jerárquica del matrimonio en que el marido era el cabeza de familia y la mujer, tratada como una persona incapaz sujeta a la autoridad de aquél. Y la segunda, no sin viva polémica en la sociedad, manifestada en la tensión entre Iglesia y Estado, introdujo el divorcio en el Derecho español.

Las reformas no se detuvieron ahí, aunque las posteriores no hayan sido de alcance equiparable. Pueden citarse las siguientes Leyes: Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción. Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan el nombre y los paellidos y el orden de los mismos.

Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la protección patrimonial de las personas con discapacidad. Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. Y con especial transcendencia: Ley 13/2005, de 1 de julio, en materia de derecho a contraer matrimonio, que permite el matrimonio de dos personas del mismo sexo. Y Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, que pone fin al sistema causalista de separación y divorcio, priva a la primera del carácter de paso previo al divorcio y flexibiliza los procedimientos. Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, con incidencia en distintos aspectos del Derecho de Familia. Aunque la mayoría de sus normas no entrarán en vigor hasta el 30 de junio de 2017. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incide en la mediación familiar.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Por otra parte, existen leyes especiales por razón de la materia en el ámbito del Derecho de familia, como la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin olvidar la importancia de los Derechos forales o autonómicos en este campo.

La regulación del Derecho de familia en las regiones forales tiene hondas raíces históricas (en particular en lo que se refiere al régimen económico del matrimonio) y en los últimos tiempos han proliferado las leyes autonómicas que, por su objeto, superan con creces los límites en los que se movía el Derecho histórico (régimen económico del matrimonio, uniones de hecho, relaciones de los hijos con los progenitores que no conviven, mediación familiar, protección de infancia y adolescencia, adopción, etc.).

A la pregunta de si puede hablarse con propiedad de negocios jurídicos de familia, no han dado los autores una respuesta unánime. Se trata, sin duda, de una categoría conceptual polémica, en la que se ha querido inscribir desde el propio matrimonio, hasta convenios reguladores de la crisis familiar, capitulaciones matrimoniales, etc.. Sea como sea, aun admitiendo la categoría, lo cierto es que la autonomía privada se encuentra fuertemente limitada en este campo. Más constreñida, cierto es, en los aspectos personales que en los patrimoniales (respecto del régimen económico del matrimonio, p.ej., existe una amplia libertad de pactos) y sin perjuicio de la tendencia liberalizadora que se observa en relación con numerosas cuestiones en los últimos tiempos.

En efecto, el Derecho de Familia se nutre en gran parte de normas de ius cogens, que tienen carácter imperativo. Así, por ejemplo, dos personan tienen libertad para decidir si se casan o no lo hacen (ius connubi), pero si deciden contraer matrimonio, los perfiles institucionales de éste vienen prefijados por la ley, sin que los cónyuges puedan alterar su contenido personal y con limitaciones a la hora de incidir en el patrimonial. De igual modo, determinada la filiación de acuerdo con la ley, es ésta la que fija sus efectos: derecho a los apellidos, patria potestad, derechos sucesorios, etc.

A pesar de ello parece superada hoy la corriente doctrinal que con base en este factor, entre otros, negó la adscripción del Derecho de Familia al Derecho Privado y defendió su incorporación al Derecho Público (así lo defendió CICU en 1914; aunque en 1955 revisaría su tesis consciente de que falta en el Derecho de familia la soberanía y de que el poder se ejercita siempre sobre sujetos de Derecho privado y en beneficio de ellos), debate dogmático cuyo desarrollo supera los objetivos de este manual.

En otro orden de cosas todos los autores ponen de relieve un aspecto que ya hemos destacado: el carácter ético del Derecho de familia, vinculado a la difícil coercibilidad de muchos de sus deberes. Muchas veces, la actuación visible del Derecho es el último recurso y puede llegar a pasar desapercibida, en relación con los aspectos personales e íntimos, en situaciones de normal convivencia en que “las cosas se resuelven en familia”. El cariño y el respeto no se pueden imponer. Violentados estos, ¿hasta qué punto puede operar por ejemplo la técnica del resarcimiento por daños derivados del incumplimiento de deberes familiares de índole personal?

El carácter ético supone también que el Derecho corre paralelo, más que en ninguna materia, a las convicciones imperantes en la sociedad, sin perjuicio del respeto a la pluralidad que, por otra parte, también integra estas convicciones en los tiempos actuales.

Finalmente hay que destacar que muchos de los poderes que se atribuyen a los sujetos en el marco del Derecho de familia son verdaderas potestades que cumplen una función de interés general y deben ejercitarse en beneficio del sometido a ellas y no en interés de su titular (así, en la patria potestad, que ostentan los progenitores en relación con sus hijos e hijas, en algunos casos, afectados con alguna discapacidad). Potestades que, como tales, son indisponibles, irrenunciables, e imprescriptibles. Unas potestades que se ejercerán siempre en beneficio de los mismos, tomando en consideración su opinión, sus deseos, voluntades y preferencias.

Constituyen materia del Derecho de Familia distintos tipos de relaciones jurídicas:

1. La constitución de la conyugalidad (matrimonio), la relación que de ella deriva – en el plano personal y patrimonial – y sus crisis.
2. Las relaciones de los convivientes de hecho modo matrimonial (parejas de hecho) y sus crisis.
3. La determinación de la filiación y las relaciones paterno y maternofiliales.
4. Las instituciones de protección de la infancia y adolescencia que no encuentra el amparo necesario, por diversas causas, en su familia de origen. Hoy impera el propósito de que todo nacido tenga una familia. Cuando ésta falla, en sentido jurídico, el Derecho protege los intereses que habrían de atenderse en el seno familiar con instituciones articuladas, en buena medida, a imagen e imitación de la familia. Es el caso del acogimiento, la adopción y la tutela.
5. La función asistencial de la familia en sentido amplio: obligación legal de alimentos entre parientes. Y el análisis del derecho a ser cuidado y el deber de cuidar, y sus consecuencias, especialmente a las personas mayores, ante la revolución del envejecimiento que nuestra sociedad enfrenta.
6. Las relaciones de parentesco y su cómputo.

Las relaciones que se generan en estos ámbitos, aunque de base siempre personal, pueden tener, como veremos, consecuencias tanto personales como patrimoniales.

Concepto

El parentesco puede definirse como la cualidad recíprocamente atribuida a dos personas ligadas entre sí por la existencia de un ascendiente común o por el matrimonio de alguno de los miembros de una familia con el de otra. En sentido genérico viene a ser tanto como relación familiar.

El parentesco tiene importantes repercusiones en distintos ámbitos y, de modo señalado, en el Derecho de Familia y Sucesiones: así, p. e., en relación con la obligación legal de alimentos, con el nombramiento de tutor o curador, con las prohibiciones para contraer matrimonio, con el derecho a la sucesión intestada o a la legítima, etc.

Clases

En nuestro Derecho pueden distinguirse tres órdenes de parentesco:

En sentido biológico, se entiende por parentesco el que media entre consanguíneos (parentesco, etimológicamente, viene de “parere”). Con este significado, puede hablarse de dos clases o sentidos de parentesco:

1. Directo o en línea recta: es el que media entre personas que pertenecen al mismo tronco genético, considerado en todo su desarrollo; de modo que son, entre sí, ascendientes o descendientes (arts. 916 y ss.), según el sentido en que la línea se contemplen. Puede decirse también que estas personas descienden unas de otras.
2. En línea colateral: media entre personas que pertenecen a distintos troncos genéticos, que son resultado de las ramificaciones de un tronco común. No descienden unas de otras, pero proceden de un tronco común.

Por relación matrimonial - parentesco por afinidad -: Cuando dos personas contraen matrimonio, se dice que sus familias emparentan. Se trata del parentesco por afinidad, que es el que establece el matrimonio entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro.

Antes el Derecho daba a este parentesco más trascendencia (p. e., se tenía en cuenta en materia de impedimentos matrimoniales). Todavía conserva alguna importancia, aunque mucho menor. Por ejemplo, es relevante para determinar la aptitud para ser testigos en los testamentos (art. 681.5º CC); o en relación con las preguntas generales que pueden dirigirse a un testigo (art. 367.1.2º LEC); o en materia de las mal llamadas incapacidades relativas, que estudiaremos en Derecho de Sucesiones (arts. 752 CC – de modo implícito – y art. 754 CC – de modo expreso –). En todas estas situaciones se valora la existencia de parentesco por afinidad como un elemento indicativo de una posible comunidad de intereses perturbadora de la imparcialidad que el legislador pretende garantizar.

Por imitación legal - parentesco por adopción -: A diferencia del parentesco por consanguinidad o por afinidad, que incluyen, directa o indirectamente, el dato de la generación natural, la adopción prescinde de él y tiene su origen en un acto jurídico de significado negocial.

La Constitución Española no prejuzga el significado y alcance de la adopción. Ha sido el legislador el que la ha diseñado en el Código civil, en su versión actual, vaciándola en el molde de la filiación biológica en cuanto a sus efectos (art. 108 CC). Por esta decisión del legislador, los adoptados tienen los mismos derechos y la misma consideración que los hijos biológicos, produciendo la adopción parentesco no solo entre adoptante o adoptantes y adoptado, sino también, entre este y la familia del adoptante.

Cómputo del parentesco

El cómputo del parentesco se regula en los artículos 915 a 920 del Código Civil a partir del juego de los conceptos de línea (directa -ascendente y descendente- y colateral) y de grado de parentesco.