Como regla general y por sí solo el hecho de la separación o divorcio de los padres no afecta a la titularidad de la patria potestad, pues la siguen ostentando ambos progenitores. No obstante, el juez acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa justa para ello (art. 92.3 CC). En función de lo dispuesto en el artículo 170 del CC, la justa causa para la privación de la patria potestad sobre los hijos menores se debe fundar en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

En cambio, respecto del ejercicio de la patria potestad (que no la titularidad) establece una regla distinta en el artículo 156.5: “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”. Así mismo, “Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos” (art. 92.4 del CC), lo que sucederá en el caso de existir desacuerdos reiterados que entorpezcan gravemente su funcionamiento (art. 156 CC).

La guarda y custodia deriva de una de las funciones que integran el ejercicio de la patria potestad y que implica tener a los hijos en su compañía, bajo el cuidado y atención de sus padres. Esa responsabilidad y obligación de garante de los menores se modifica como consecuencia de la cesación de la convivencia entre los progenitores en los supuestos de crisis familiar.
La atribución de la guarda y custodia presenta fundamentalmente dos modelos:

1. Guarda y custodia MONOPARENTAL (paterna o materna): Los hijos pasarán a convivir habitualmente con un progenitor, quien asumirá la guarda y custodia, conviviendo de forma menos habitual y frecuente con el otro progenitor, quien asumirá el derecho y obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijos conforme al régimen de visitas que se establezca a favor del menor.
2. Guarda y custodia COMPARTIDA: es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. Por tanto supone la distribución de las funciones y responsabilidad parental que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa). Esa alternancia o rotación puede realizarse y llevarse a efecto de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por semanas, quincenas, meses, cursos escolares, etc.

Pese a los avances que se están llevando a cabo en distintas Comunidades Autónomas en orden a determinar que el criterio prevalente en cuanto a la guarda y custodia sea la custodia compartida de los menores (cuentan con regulación específica estableciendo un criterio de custodia compartida preferente Aragón, Cataluña y, antes de que fuera declarada inconstitucional, por razones de competencia, la Ley de régimen económico matrimonial valenciano -STC 82/2016, de 28 de abril-, también la Comunidad Valenciana), lo cierto es que tradicionalmente, en caso de desacuerdo entre los progenitores, se ha venido considerando que para los menores lo más adecuado era vivir sólo con uno de ellos, principalmente la madre en edades tempranas de los hijos. De hecho esta es la idea que a fecha de hoy subyace en nuestro Derecho Común, donde la custodia compartida si bien se contempla en el artículo 92 del CC, no constituye la regla general, salvo que exista acuerdo de ambos progenitores para establecerla.

No obstante existir un acuerdo de los progenitores en favor de la custodia compartida, se establecen legalmente una serie de cautelas en beneficio de los menores:

1. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia compartida el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valoradas las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia, y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (art. 92.6 CC).
2. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (art. 92.7 CC). En el supuesto de que no exista acuerdo de los progenitores, la medida de la guarda y custodia compartida se contempla de manera mucho más excepcional:
   1. No podrá ser establecida de oficio por el juez, siendo necesario que lo solicite, al menos uno de los progenitores (art. 92.8 CC).
   2. Que se recabe el informe no vinculante del Ministerio Fiscal. La sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre declaró la inconstitucionalidad de la exigencia prevista en el art. 92.8 del CC de que el informe del Ministerio Fiscal fuera favorable a la custodia compartida, por ser contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al art. 117.3 de la Constitución.
   3. Y que el juez al acordarla fundamente que sólo de esta forma (con la custodia compartida) se protege adecuadamente el interés del menor.

No obstante lo anterior, se observa una atenuación en la aplicación de los preceptos citados por parte del Tribunal Supremo, quien en su sentencia de 29 de abril de 2013 ha dicho: “… y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. No procederá la guarda y custodia compartida si uno de los cónyuges está incurso en un proceso de violencia de género contra el otro cónyuge o en relación a los hijos que convivan con ambos, o el Juez aprecie la existencia de indicios de dicha violencia.

El Juez determinará la contribución de los progenitores para atender los conceptos que se integran en la pensión alimenticia, así como las medidas para asegurar su efectividad. En cumplimiento de lo establecido en la Disposición Adicional única de la Ley 15/2005, se ha creado por el Estado un fondo de garantía de pensiones para garantizar el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de las hijas e hijos menores de edad, en convenio judicialmente aprobado, o en resolución judicial.
No se define en nuestro código civil qué debe entenderse por cargas del matrimonio o cargas familiares. De una interpretación conjunta de los artículos 1318 y 1362 del Código Civil, podemos entender como cargas del matrimonio los gastos de sostenimiento de familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y de los hijos de uno de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, así como las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia. Los cónyuges contribuirán según tengan convenido, y falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Esta obligación no desaparece, pero sí se modifica como consecuencia de la crisis familiar, que determinará la necesidad de fijar una contribución periódica que se traduce normalmente en el pago de una pensión mensual en metálico.

En los supuestos en que la custodia de los hijos corresponde a uno solo de los progenitores, es usual considerar que forma parte de su contribución, total o parcial, la dedicación personal al cuidado de los hijos, como una suerte de contribución en especie.

Se establece en el artículo 93 del CC que para la fijación de la contribución de cada progenitor se deberán tener en cuenta las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos se hace referencia a una diversidad de partidas de diferente índole y naturaleza, tales como el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción de los hijos, todas las cuales corren a cargo, en principio, de quienes sean sus progenitores matrimoniales o no, encontrando su fundamento, de conformidad con lo previsto en los arts. 14 y 39 CE, en los principios de igualdad de hijos, con independencia de su filiación, y de solidaridad familiar, por lo que ni precisan demanda para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.

Cuando se habla de pensión de alimentos también se suele distinguir, por su trascendencia práctica, entre gastos ordinarios y gastos extraordinarios. Los gastos ordinarios se comprenden en la pensión alimenticia en sí, integrada por las partidas de alimentación, formación, vestido y asistencia sanitaria. En cambio los gastos extraordinarios son, como de su propio tenor literal se deduce, los que no son ordinarios, sino excepcionales, siendo, además, variables en el tiempo y en su cuantía, y en consecuencia incompatibles con el establecimiento de una cantidad alzada. Por ello no se pueden entender incluidos dentro de la pensión de alimentos que se haya fijado en las medidas definitivas. Dentro de los gastos extraordinarios debe distinguirse entre:

1. Gastos extraordinarios necesarios: Son gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse – una operación por ejemplo– y al no estar contemplados en la resolución judicial – bien sea contenciosa o de mutuo acuerdo– , a su pago deben contribuir ambos progenitores, normalmente al 50%;
2. Gastos extraordinarios convenientes: Se trata de gastos cuya conveniencia nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores. Se trataría por ejemplo de un viaje al extranjero para mejora del idioma.
3. Gastos extraordinarios prescindibles o superfluos: se pueden incluir los demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio. Ejemplo de éste último lo constituyen las clases de equitación, golf, etc.

Doctrina y Jurisprudencia se han encargado de trazar una frontera que separa los alimentos que han de ser dispensados a los menores de edad y aquellos que se prestan a los hijos que han alcanzado la mayoría de edad. Respecto a los primeros se parte de una presunción de necesidad que afecta a los progenitores en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en cuyo contexto los alimentos son prestados al hijo aunque éste sea titular de un patrimonio y more en el hogar familiar.

Tratándose de hijos mayores de edad, para que éstos puedan percibir una pensión de alimentos es necesario acreditar que los mismos se encuentran en una situación objetiva de necesidad y que dicha “necesidad” no obedece a su mala conducta o su falta de aplicación en el trabajo.

El progenitor no custodio es titular de un derecho-deber de comunicación con sus hijos, que el Juez, a falta de acuerdo de los padres, fijará en la sentencia (tiempo, modo y lugar). Este régimen de visitas puede ser limitado, suspendido o modalizado si por la gravedad de las circunstancias fuere aconsejable.
El derecho de visitas cumple una función familiar y la ley persigue con el establecimiento del mismo en aquellos casos de crisis familiar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y esté en compañía de sus hijos de manera que la relación progenitor e hijos sea lo más enriquecedora posible. Con ello se pretende evitar que los menores sufran otros daños distintos a los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos progenitores, debiendo, por tanto, potenciarse los contactos con el progenitor que no ostente la custodia.

El ejercicio del derecho de visitas exige una colaboración de ambos progenitores que ha de estar presidida por el principio de la buena fe. Cuando esa falta de colaboración y buena fe de los progenitores desaparece y el régimen de visitas fijado en la sentencia de separación o divorcio deja de cumplirse en la forma prevista en la resolución judicial nos encontraremos con multitud de enfrentamientos entre los progenitores que tendrán que resolverse utilizando la vía judicial.

Cuando se produce un incumplimiento grave y reiterado por parte de cualquiera de los progenitores del régimen de visitas establecido en la sentencia o en el convenio regulador, el recurso judicial es la interposición de una demanda ejecutiva en la que puede solicitarse que se impongan multas coercitivas e incluso el cambio en el régimen de custodia de los hijos. También cabe solicitar que se realice la entrega del/los menor/es en un Punto de Encuentro Familiar, como lugar que facilite la relación entre el menor y el otro progenitor. De este modo, el Juez tendría constancia de si el régimen de visitas se está desarrollando correctamente o no. El Punto de Encuentro Familiar es un espacio neutral donde se facilita el encuentro del menor con el progenitor no custodio y con otros miembros de la familia biológica, con el fin de cumplir el régimen de visitas, en aquellos casos en que las relaciones son conflictivas, garantizando el derecho de los niños a relacionarse con ambos padres, así como su seguridad.

El párrafo segundo del artículo 94 también se preocupa de favorecer el mantenimiento de los vínculos afectivos entre los abuelos y nietos: “Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este código, teniendo siempre presente el interés del menor”. El artículo 160 II del CC establece que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

El legislador entiende que para la determinación del uso del domicilio familiar establecido en el artículo 96 del CC, se debe acudir a una serie de criterios abiertos como la existencia o no de hijos, ya sean mayores o menores de edad, el interés más necesitado de protección, la ocupación real de la vivienda en el momento de determinarse su uso, la existencia de malos tratos, el desequilibrio causado por la separación o el divorcio, la convivencia con personas dependientes, el ejercicio de alguna profesión en el mismo, etc. En todo caso resulta irrelevante, a los efectos de la atribución del referido uso, el carácter común o privativo del citado inmueble así como el régimen económico matrimonial que regule las relaciones patrimoniales entre las partes.
Esta adjudicación del derecho de uso del domicilio familiar, debe contener una supuesta limitación temporal, pues no olvidemos que este derecho nace como un efecto de la separación o divorcio, siendo un derecho de uso exclusivo y excluyente respecto del otro cónyuge.
Los criterios legales para la atribución de uso de la vivienda y ajuar son los siguientes:

1. Existencia de hijos menores de edad: En dicho supuesto establece el artículo 96.1 del CC, que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
2. Cuando algunos de los hijos quedan en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente (art. 96.II CC), teniendo en cuenta todos los intereses implicados en el caso. Lo mismo ocurre en los supuestos en que se determine la custodia compartida.
3. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable, y su interés fuera el más necesitado de protección (art. 96.III CC). La atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular es temporal y excepcional.
4. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial (art. 96 párrafo 4º CC).

En el caso de que la separación o el divorcio produzcan con respecto al matrimonio un desequilibrio económico a uno de los cónyuges, podrá condenarse al otro a abonar una pensión, si se dan las circunstancias del artículo 97 del CC y especialmente si el que sufre el desequilibrio se ha dedicado a la atención del hogar familiar y al cuidado de los hijos en beneficio del otro cónyuge que, de este modo, ha podido promocionar su vida laboral. La STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , declara que la pensión compensatoria «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación».
Esta pensión compensatoria puede pactarse en convenio regulador o ser establecida por el juez en la sentencia (art. 97.I), pero para ello es preciso que sea solicitada por un cónyuge, pues tiene carácter dispositivo (SSTS 2 diciembre 1987, 21 diciembre 1998); por eso no puede decretarla el juez de oficio, y no se menciona en los artículos 91 y 103 CC. En consecuencia, la pensión judicialmente fijada no podrá reducirse o eliminarse si no lo pide así el cónyuge deudor. Además, debe reclamarse en el proceso matrimonial, de modo que no cabe solicitar la pensión una vez que ha sido dictada sentencia firme.

La novedad más destacable tras la reforma operada por la Ley 15/2005 es la consolidación normativa de la posibilidad de establecer la temporalidad de la pensión compensatoria, que antes se había contemplado en la Jurisprudencia del TS.

El Tribunal Supremo (STS 22 de junio de 2011) ha analizado en diversas ocasiones el fundamento, características y presupuestos de esta pensión, llegando a las siguientes conclusiones:

1. La pensión compensatoria constituye una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la cual ambas resultan compatibles-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación-. Esta pensión responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento.
2. Dicho desequilibrio supone un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar, por tanto, la existencia de necesidad, pero sí que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que se disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
3. Resulta razonable considerar que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.
4. El órgano judicial deberá tomar en cuenta para la fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción de la pensión compensatoria, factores numerosos, entre otros y como destacados los que enumera el artículo 97 del CC:
   1. Acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges;
   2. La edad y el estado de salud:
   3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo;
   4. La dedicación pasada y futura a la familia;
   5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
   6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal;
   7. La pérdida eventual de un derecho de pensión;
   8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge
   9. Cualquier otra circunstancia relevante.

En las SSTS de 24 de noviembre de 2011 y de 16 de noviembre de 2012 se ha consagrado que las circunstancias mencionadas en el art. 97.2 CC tienen una doble función:

1. Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
2. Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
   1. Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
   2. Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
   3. Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

También es importante tener en cuenta que el establecimiento de una pensión compensatoria puede condicionar, en su caso, la posibilidad de percibir una pensión de viudedad, pues el artículo 174.II de la Ley General de la Seguridad Social supedita la concesión de la pensión de viudedad al requisito de que el cónyuge separado o divorciado sea acreedor de una pensión compensatoria que se extinga como consecuencia de la muerte del causante. Además, la cuantía de la pensión de viudedad en ningún caso podrá ser superior a la cuantía de la pensión compensatoria.

Según se desprende de la actual redacción del artículo 97.1 CC, la pensión compensatoria puede consistir bien en el pago de una prestación única, bien en el pago de una pensión periódica, la cual a su vez puede ser temporal o vitalicia. Para decidir el carácter temporal o vitalicio de la pensión compensatoria el Tribunal Supremo ha exigido que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de poder apreciar que el acreedor de la pensión se desenvuelva autónomamente, requiriéndose, a un tiempo, que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad. Así, p. ej., la sentencia del TS de 10 de Enero de 2011 consideró atribuir la pensión compensatoria con carácter vitalicio a una mujer teniendo en cuenta la duración del matrimonio, su edad (57 años), y su estado de salud (sufría síndromes depresivos). En definitiva de lo que se trata es de valorar la aptitud del perceptor de la pensión para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que será factible la superación del desequilibrio.

Una vez fijada la pensión compensatoria en la sentencia, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 CC).

Son causas de extinción de la pensión compensatoria las contempladas en el artículo 101 del CC:

1. Cese de la causa que la motivó, esto es la situación de desequilibrio.
2. Por contraer el acreedor nuevo matrimonio.
3. Por vivir el acreedor maritalmente con otra persona.

Las medidas definitivas se refieren también al régimen económico matrimonial de los cónyuges, esto es al ámbito de sus relaciones patrimoniales. Dispone el art. 95 que la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.
Cuando entre los cónyuges ha estado vigente un régimen de comunidad (como el de gananciales) será necesario proceder a su liquidación, y para ello los cónyuges pueden llegar a un acuerdo de liquidación incluyéndolo en el convenio regulador, o bien se tramitará el procedimiento específico previsto legalmente a estos efectos de liquidación judicial de patrimonios (arts. 806 y sigs. de la LEC), distinto al procedimiento matrimonial.

Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación, y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

A diferencia de lo que ocurre con las sentencias de nulidad y de divorcio, en los supuestos de separación, dado que el matrimonio subsiste, seguirá siendo necesario ordenar las relaciones patrimoniales entre los cónyuges separados judicialmente, pasando entonces a regir dicha situación el régimen de separación de bienes tal y como establece el artículo 1.392.3, 1415 y 1435.3º del CC.