La sociedad actual se caracteriza por la existencia de una pluralidad de modelos de familia, que desbordan el de familia nuclear constituido a partir del matrimonio de personas de distinto sexo.
Qué duda cabe que hoy la realidad se muestra mucho más compleja y plural al acoger diferentes muestras de convivencia entre personas que viven otros modelos de familia igualmente factibles, viables y en el marco de los cuales tiene cabida la filiación.
Esta evolución ha tenido su reflejo en el plano jurídico. Han surgido así normas tales como la Ley 13/2005 relativa a matrimonios de personas del mismo sexo, las múltiples normas autonómicas sobre uniones de hecho, la Instrucción DGRN de 5/10/2010 sobre inscripción registral de los nacidos mediante gestación por sustitución (cuya doctrina contradice la STS de 6 de febrero de 2014 que, a su vez, choca con la STEDH de 26 de junio de 2014), la Ley 8/2021 de 2 de junio, sobre capacidad jurídica y Ley 8/2021 de 4 de junio sobre protección frente a la violencia.
La filiación se encuentra regulada en el Código Civil en los artículos 108 a 141, y en los artículos 175 a 180 respecto de la adopción. Se concibe jurídicamente como aquella relación que existe y une a las personas que el Derecho califica como padre y/o madre, sean éstos progenitores o no, con las que conceptúa como hijo o hija.
Viene asociada a una serie de derechos y deberes que configuran el contenido de la relación paterno/materno-filial. De ahí que el Derecho se ocupe de regular los mecanismos que conducen a su fijación o determinación legal, o, si se quiere, los presupuestos a los que liga los efectos de la filiación.
La determinación de la filiación no debe confundirse con la acreditación o con la prueba de la misma1.
La filiación puede ser de dos clases: por naturaleza o por adopción. La primera tiene como base el hecho natural de la generación (imputada por presunciones o asumida) frente a la segunda, la filiación adoptiva, que deriva de un acto jurídico (la adopción) y que fija una relación de filiación entre personas no unidas por la generación. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, según los progenitores estén o no unidos por un vínculo matrimonial. Hay quien considera que puede hablarse de una tercera clase de filiación que es la que viene determinada por las técnicas de reproducción asistida.
En la actualidad, la filiación se asienta sobre los siguientes principios, que tienen incidencia directa en su determinación:
- El principio de igualdad de los hijos, que se encuentra reconocido en los artículos 14 y 39.2 CE y en el art. 108.2 CC.
- El principio anterior debe ser puesto en relación con el principio de reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y de los derechos que le son inviolables, recogido en el artículo 10 CE2.
- El principio de libre investigación de la pateridad que viene establecido en el art. 39.2 CE3.
Los efectos o contenido de la filiación vienen establecidos en los artículos 109, 110 y 160 CC, de cuyo tenor se desprenden tres derechos:
- Derecho a los apellidos, pues la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley (en especial, la Ley del Registro civil - LRC - y el Código civil)4.
- Derecho de asistencia y de alimentos. Los progenitores están obligados a velar por los hijos menores y procurarles el cuidado y atención necesaria (arts.110, 111 y 154 CC) de cara a su bienestar; también existe obligación "recíproca" de alimentos en relación con los hijos mayores dentro de los límites de los arts. 142 y ss. CC (Véase la unidad didáctica sobre "La obligación de alimentos entre parientes", para profundizar en estas cuestiones).
La determinación de la filiación servirá a los efectos de clarificar quién es el obligado en este sentido.
Asimismo los padres tienen el derecho y deber de relacionarse con sus hijos menores aunque no ejerzan la patria potestad (art. 160 CC). - Derechos sucesorios. La determinación de la filiación es relevante en el plano sucesorio, a los efectos del reconocimiento de derecho a la legítima (arts. 807 y ss. CC); o del llamamiento en la sucesión intestada (art. 931 CC y 935 CC).
Patria potestad
El conjunto de derechos y deberes que ostentan los progenitores en relación con los hijos menores de edad, se denomina PATRIA POTESTAD. Esta función, como responsabilidad parental, debe ser ejercida en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental (art. 154 CC). Tiene carácter personalísimo, es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
El Código Civil, que destina a esta materia el Título VII del Libro I (complementado con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), regula las siguientes cuestiones en relación con la patria potestad:
- SUJETOS. La titularidad, salvo que hayan sido privados o excluidos de ella (art. 170 CC y art. 111 CC) corresponde conjuntamente a ambos progenitores, estén o no casados y siempre que la filiación haya quedado legalmente determinada. La ejercerán de acuerdo con lo establecido en los arts. 156 y 157 CC. Se encuentran sometidos a ella los menores no emancipados (art. 154.1).
- CONTENIDO. Arts. 154 5 155 CC. Dentro del contenido se integran derechos y deberes personales y otros de carácter económico, estableciéndose una serie de controles judiciales (arts. 158 y 167 CC). El Código civil presta especial atención a dos aspectos:
- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Para el cumplimiento de estos deberes y el ejercicio de las facultades podrán los progenitores recabar el auxilio de la autoridad judicial. En caso de separación y/o divorcio estos deberes se harán efectivos de otra forma, arbitr´ndose las correspondientes medidas que en interés del menor se determinen para garantizar la relación con los progenitores.
- Atribuye la representación legal de los hijos sujetos a patria potestad - que, por tanto, tienen limitada su capacidad de obrar - a sus progenitores, titulares de la misma, estableciendo una serie de excepciones (arts. 162 y 163 CC)6.
- Reconoce a los progenitores la potestad de administración de los bienes de los hijos, en los términos y con las limitaciones contemplados en los arts. 164 a 168 CC y, por remisión del primero, en los arts. 190 y 191 LH. Se regula las excepciones a este poder de administración (art. 164); las potestades en relación con los frutos y rentas de los bienes de los hijos (art. 165); los poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos (art. 166); el control judicial (art. 167); y la obligación de rendir cuentas (art. 168). Con carácter general es criterio del legislador que los hijos sean oídos y escuchados siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. No menos relevantes resultan los deberes que el legislador impone a los hijos respecto de los padres y madres en el art. 155 CC como son: a) Obedecer a sus progenitores mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre, también cuando salieran de la patria potestad. El deber de respeto por efecto de la Ley 26/2015, de 28 de julio se ha extendido a hermanos y a otros familiares. b) Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella, lo que no supone exclusivamente aportar económicamente cuando tengan ingresos propios por trabajo o industria, sino corresponsabilizarse de las responsabilidades domésticas y de cuidado.
- EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS. Arts. 169 a 170 CC. Se regula en ellos la extinción de la patria potestad, la privación - que exige siempre sentencia judicial - y recuperación de la misma, y las situaciones de patria potestad prorrogada y rehabilitada en favor de hijos incapacitados.
Tras habernos referido al contenido y efectos de la filiación, en las páginas que siguen nos detendremos en dos materias relativas al modo de establecimiento o fijación de la relación paterno-filial:
- La determinación de la filiación, distinguiendo entre la matrimonial, la extramatrimonial y la derivada de las técnicas de reproducción asistida.
El primer aspecto - la determinación de la filiación - se encuentra regulado en el Capítulo II del Título V del Libro I del Código Civil (arts. 112 a 126) que, tras unas disposiciones generales, dedica dos secciones específicas a la filiación matrimonial y a la no matrimonial.Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden quedar determinadas por sentencia judicial firme (no recurrible), que podrá darse bien en el orden civil como consecuencia del ejercicio de las acciones de filiación a las que nos referiremos en el capítulo siguiente; o bien en el orden penal en el curso de un proceso por delitos contra la libertad sexual (cfr. art. 193 CP). Además de esto hay que atender a los mecanismos que se expondrán a continuación. - Y las acciones de filiación.
NOTAS
- Determinada una filiación, el ordenamiento establece, asimismo, mecanismos para su acreditación, esto es, para hacer valer la existencia y el contenido de una relación de filiación. En este sentido, son relevantes la inscripción en el Registro Civil - que es el título prioritario de legitimación - (véase lo dispuesto en el artículo 114 CC), el documento o la sentencia que determina legalmente la filiación, el juego de la presunción de paternidad y, a falta de los anteriores, la posesión de estado ( artículo 113 CC).
- La Constitución española vino a declarar, a través de estos principios, la inconstitucionalidad sobrevenida del régimen jurídico de los hijos ilegítimos. Por cuanto aquí interesa, de todas estas directrices se desprende que la clase de filiación no puede determinar hoy en día un status jurídico distinto en los hijos, es decir, que los derechos y obligaciones de los hijos frente a sus progenitores serán idénticos con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
- Este reconocimiento supuso un avance para la determinación de la filiación al posibilitarse la investigación de la paternidad (o maternidad), si bien no exenta de límites al ejercitarse las acciones de filiación (plazos, legitimación, prueba, etc.).
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Esta materia ha sufrido varias reformas con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad en la atribución de los apellidos a los hijos, partiendo del escenario español en el que la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, siempre que la filiación esté determinada por ambas partes -a diferencia de lo que sucede en otros países donde el apellido materno se pierde desde la primera generación-. Las líneas maestras en esta materia son las siguientes:
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El orden de los apellidos que la norma establecía originalmente era primero el del padre y después el de la madre.
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La aprobación de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre (que modifica los art. 109 CC y 55 LRC) introdujo la novedad de que los progenitores pudieran determinar con libertad el orden de los apellidos en el momento de solicitar la inscripción de nacimiento del recién nacido. En caso de no hacerlo o de desacuerdo entre ellos, el primer apellido a asignar por el encargado del Registro volvía a ser el apellido paterno y, como segundo apellido, el materno (art. 109.1 CC y 53 LRC). Contra esta norma se alzaron no pocas críticas que entendían que no se respetaba el principio de igualdad.
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En virtud de Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero, de modificación de determinados artículos del Reglamento del Registro Civil en materia relativa al nombre y apellidos y orden de los mismos, se dispuso que a falta de acuerdo el orden se resolvía por el encargado del Registro utilizando en la determinación el criterio alfabético para fijar la preferencia.
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Criticada la anterior reforma por diferentes sectores que consideraban se acabarían perdiendo algunos apellidos, una nueva reforma ha visto la luz en 2011. A falta de acuerdo o de determinación alguna, el encargado del Registro, previo requerimiento a los progenitores, y a falta de respuesta de los mismos, decidirá el orden, atendiendo al interés superior del menor.
En todo caso, el art. 109.4 CC permite que al alcanzar la mayoría de edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de sus apellidos.
Si tan sólo existiese una filiación reconocida, ésta determinará los apellidos pudiendo el progenitor elegir, al tiempo de la inscripción, el orden de los mismos, de acuerdo con el art. 55.2 LRC.
Por último, la disposición adicional vigésima de la LO 1/2004 de 28 de diciembre relativa a la violencia de género, introdujo un párrafo en el art. 58 LRC permitiendo, en condiciones especiales, el cambio de apellidos para el solicitante víctima de este tipo de violencia, previa acreditación de la misma (art. 208 RRC).
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La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional hizo desaparecer del último párrafo del art. 154 CC la referencia, que antes contenía, al derecho de los padres de "corregir razonable y moderadamente a los hijos"
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Dentro de las excepciones a la representación legal de los padres, el art. 162.1º alude a los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda realizar por sí mismo. En relación con este extremo, debe tenerse en cuenta la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que regula el ejercicio por éste de algunos derechos fundamentales de la personalidad.
PRESUNCIONES DE PATERNIDAD
La determinación de la filiación matrimonial, paterna o materna, viene establecida, como indica el art. 115 CC, a través de dos mecanismos básicos: la inscripción del nacimiento junto con el matrimonio de los padres y la sentencia firme. Sin embargo, tan relevantes como ellos en orden a la determinación de la filiación lo son también las presunciones de paternidad, tal y como refiere el art. 113 CC.
El viejo brocardo de Derecho Romano "pater is est quem nuptiae demostrant" (padre es aquél que resulta del matrimonio), tuvo reflejo en nuestro CC en dos preceptos, concretamente en los artículos 116 y 117, que acogían dos presunciones de paternidad del marido fundadas, de un lado en la celebración del matrimonio y su no disolución legal o separación legal o de hecho y, de otro lado en el período máximo (trescientos días o diez meses) o mínimo (ochenta días o seis meses) de gestación de la madre respectivamente. El dies a quo empezará a contar en el caso de disolución del matrimonio desde la muerte del marido o la declaración de fallecimiento fijada en la resolución judicial; y en el caso de la separación, divorcio o nulidad del matrimonio desde la fecha de la sentencia firme por la que se declaren dichas situaciones de crisis, pudiendo alegarse que en caso de separación de hecho el plazo se compute desde la efectiva separación de los cónyuges.
Se trata de presunciones iuris tantum, esto es, admiten prueba en contrario por parte del marido en aras a demostrar la imposibilidad de haber procreado el hijo cuya paternidad se le atribuye. El marido puede destruir la presunción en los términos establecidos en el art. 117 CC: debe hacerlo en el plazo de seis meses desde el conocimiento del parto, mediante declaración auténtica formalizada en escritura pública inscrita en Registro civil.
VIRTUALIDAD DEL CONSENTIMIENTO
El art. 118 CC contempla la posibilidad de que “aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”. Se exige, por tanto, en primer término que permanezca el vínculo matrimonial, lo que sucede en caso de separación; que haya consentimiento de ambos cónyuges, que no tiene por qué ser conjunto pudiendo darse en momentos distintos; y, por último, que el nacimiento se haya producido después de los trescientos días, o lo que es lo mismo, que no estuviera vigente la presunción de paternidad.
La concurrencia de estos requisitos determinará que la inscripción del nacimiento pueda realizarse junto con la del matrimonio de los padres.
En virtud del art. 119 CC, se considera hijo matrimonial a aquel que ha sido concebido y nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores. El sentido y alcance de esta disposición se encuentra en el Derecho histórico (Partida 4,13,1) de la que trae causa y en el que era patente la desigualdad entre hijos legítimos e ilegítimos, siendo el matrimonio de los progenitores el instrumento que daba acceso a los ilegítimos a un trato mucho más beneficioso al considerarse a éstos como legitimados.
En la actualidad, la igualdad de trato y de régimen jurídico de la filiación con independencia de su origen hace que esta norma haya perdido parte de su relevancia. En cualquier caso, la posibilidad que ofrece el legislador de considerar a estos hijos como matrimoniales se hace con un carácter muy amplio al no imponer la norma plazos en los que deba contraerse el matrimonio y al reconocer que incluso los descendientes del hijo fallecido pueden reclamar la determinación de la filiación como matrimonial.
La declaración voluntaria del progenitor basta para determinar la paternidad. Se trata de un acto formal, personal, unilateral, irrevocable y puro (no es posible someterlo a condición).
El reconocimiento podrá llevarse a término de tres formas: ante el Encargado de Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en la normativa registral; en testamento1 ; o en otro documento público que, de conformidad con el art. 1216 CC, será tan sólo el autorizado por un Notario o empleado público competente con las formalidades requeridas por la ley (p.ej. escritura pública).
Al tratarse de un acto personal se exige que el sujeto (progenitor) que efectúa el reconocimiento tenga la capacidad suficiente para poder efectuarla, tal como establece el art. 121 CC, que requiere que dicha persona cuente con las medidas de apoyo que fije la resolución judicial o escritura pública que las estableciera y tenga la edad suficiente para contraer matrimonio (arts. 46 en conexión con el art. 48 CC), o, en su defecto, que concurra la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
El reconocimiento precisa de otros requisitos atendiendo al hijo que va a ser reconocido (Circular DGRN de 2 de junio de 1981 - BOE de 5 de junio -):
- Si es de un mayor de edad, el art. 123 CC exige que consienta el sujeto reconocido, expresa o tácitamente (no cabe el consentimiento presunto). Dicho consentimiento no está sujeto a formalidad alguna, a diferencia de lo que sucede con el reconocimiento. Sin emisión de dicho consentimiento el reconocimiento carecerá de efectos tanto para el reconocido cuanto para sus descendientes, siendo una conditio sine qua non.
- Si es de un menor, el art 124 CC requiere el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. Si se dudare de la veracidad de la declaración efectuada, se deberá ejercitar una acción de impugnación de la filiación. Esta regla resulta excepcionada en dos casos:
- Si el reconocimiento se hubiere efectuado en forma testamentaria, no será precisa la exigencia de consentimiento o aprobación judicial del mismo.
- Si el reconocimiento se hubiere efectuado en el plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento, en concreto respecto del padre, la madre podrá suspender a simple petición dicha inscripción durante el año siguiente al nacimiento, debiendo el padre en caso de querer confirmar la inscripción demandar aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
- Si el hijo hubiere fallecido, el art. 123 CC, que permite el reconocimiento, exige para su eficacia el consentimiento de sus descendientes “por sí o por sus representantes legales” (se entiende, en este último caso, cuando éstos fueren menores).
- Si el hijo estuviera concebido pero aún no hubiera nacido (nasciturus), la conexión del art. 29 con el 122 CC determina que sean sus progenitores, particularmente la madre, la que efectúe el reconocimiento.
- Si el hijo fuese incestuoso, el art. 125 CC establece que “cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta” y “esté legalmente determinada la filiación respecto de uno”, se exigirá para el reconocimiento previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal si conviene al menor o incapaz. Este precepto permite que alcanzada la plena capacidad pueda invalidar la determinación no consentida mediante declaración auténtica.
NOTAS
1 Resulta eficaz, a los efectos de la determinación de la filiación extramatrimonial, el testamento abierto notarial, siendo más discutible la eficacia de las demás formas testamentarias. En cualquier caso servirían, si no para determinar la filiación por sí mismas, como prueba en los procesos de reclamación de la filiación.
Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden quedar determinadas por sentencia judicial firme (no recurrible), que podrá darse bien en el orden civil como consecuencia del ejercicio de las acciones de filiación a las que nos referiremos en el capítulo siguiente; o bien en el orden penal en el curso de un proceso por delitos contra la libertad sexual.
El art. 120.5 CC establece que la filiación no matrimonial quedará determinada "Respecto de la madre o progenitor gestante, cuando se haga constar su filiación en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil". Se parte de la máxima mater semper certa est, por lo que en la propia inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que coincida la declaración contenida en la propia inscripción con la comprobación reglamentaria o el parte, esto es, el certificado médico relativo al parto.
Particular referencia merece la situación a la que se refiere el último párrafo del art. 44.4 LRC/2011, relativo al reconocimiento de filiación extramatrimonial por parte del supuesto padre cuando la madre está casada con otra persona: “En los supuestos en los que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración o sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código civil se practicará la inscripción de nacimiento de forma inmediata sólo con la filiación materna y se procederá a la apertura de un expediente registral para la determinación de la filiación paterna".
Este procedimiento se encuentra regulado en el art. 44.7.II LRC, que establece la posibilidad de que se inscriba la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil, siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
- Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.
- Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
- Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.
Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La legitimación es amplia pues según el art. 189.I RRC podrá iniciar el expediente cualquiera que sea el tiempo transcurrido y aunque haya muerto padre y/o hijo, siempre que medie petición de quién sostenga interés legítimo o de su representante legal.
Los avances científicos y tecnológicos en la biomedicina y biotecnología han servido para el desarrollo y utilización de diversas técnicas de reproducción humana alternativa, como reconocía en su Exposición de Motivos la Ley 5/1988 de 22 de noviembre de reproducción asistida humana. Con estas técnicas se abrían nuevas vías para la generación de filiación al margen de la que hasta entonces se identificaba como la tradicional - la generación biológica- por los progenitores, y que abrían esperanzas ante la esterilidad o la inexistencia de pareja. La evolución legislativa en esta materia, operada mediante varias normas, da cuenta de su relevancia teórico-práctica (Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos; la Ley 45/2003 de 21 de noviembre; y por último la Ley 14/2006 sobre de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, que ha sido modificada en su art. 7 por la Ley 13/2007, de 15 de marzo reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas).
Puede definirse como un acuerdo privado, con o sin precio, suscrito entre dos partes por el que una mujer (portadora o madre de alquiler) se compromete a gestar un embarazo con el fin de entregar al nacido con posterioridad al parto a la otra parte (comitente o persona que efectúa el encargo) –con independencia de que ésta haya sido o no donante del óvulo y/o esperma que ha generado el embrión- con expresa renuncia a su filiación.
La fecundación in vitro, al permitir que los embriones ya formados puedan ser implantados no en la madre biológica/genética sino en el útero de otra mujer, ha generado un sinfín de posibilidades en aras a la procreación que generan nuevos desafíos a la naturaleza y al Derecho como vamos a ver a continuación.
La gestación por sustitución puede estar motivada en razones de imposibilidad terapéutica y/o estética de la mujer cuyo óvulo fecundado va a ser implantado en ese otro útero. Es lo que se conoce como subrogación gestacional (o plena) puesto que la madre de alquiler se limita a gestar el embarazo tras ser inseminada con un óvulo que no es suyo (que puede ser de quienes la contratan o provenir de una donación anónima).
Pero también cabe el supuesto de que la madre de alquiler ceda no sólo su útero sino también su óvulo convirtiéndose así en madre biológica y genética del nacido. Este supuesto se conoce como subrogación tradicional (o parcial) y es utilizado no sólo en aquellos casos de dificultades en la producción de óvulos de la madre contratante (por problemas terapéuticos y/o avanzada edad de ésta) sino también, y sobre todo, en aquellos casos de varones homosexuales que no tienen otro medio para poder procrear un hijo.
La Ley española ha sido clara al prohibir la maternidad subrogada convirtiendo en “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art. 10 de Ley 14/2006). Y a este respecto determina que “los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, esto es, la madre gestante será la que determinará la filiación y no la madre genética.
Sin embargo al ser una práctica legal en algunos Estados de EEUU, India, Rusia o Ucrania y con algunas restricciones en países de la Unión Europea como Reino Unido y Grecia, los españoles que se servían de ella veían con suma dificultad la inscripción de los hijos gestados por sustitución en España, pues como hemos dicho la norma no lo permitía.
Esta situación se consideró que podría representar una desprotección para el nacido, por lo que la Dirección General de los Registros y del Notariado tuvo que salir al paso en aras a garantizar, o así lo entendió, el interés superior del menor y de las madres gestante. Así lo ha hecho mediante Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que ha establecido un criterio de garantía debida para poder registrar a estos hijos. En este sentido, se precisa que los que interesan la inscripción del menor dispongan de una resolución judicial extranjera determinante de la filiación. Con esta exigencia legal se garantiza y permite el acceso al Registro sólo de aquellas filiaciones en las que haya existido un control judicial del contrato de gestación por sustitución, quedando por el contrario imposibilitada la inscripción con origen en países donde éste no exista.
Una de las técnicas de reproducción asistida más generalizadas es la de la inseminación artificial (sin contacto sexual) con el semen del varón, que tiene como característica que la fecundación se produce dentro en el propio útero de la mujer.
Conviene diferenciar entre:
- Inseminación artificial homóloga que puede subdividirse según la mujer sea inseminada con el semen del marido que determinará que la filiación sea matrimonial, o que lo sea con el semen de su conviviente (convivencia more uxorio) para lo que se precisará el consentimiento de ambos y que determinará la filiación extramatrimonial.
- Inseminación artificial heteróloga en el que el semen procede de un tercero y que igualmente puede darse tanto en el seno del matrimonio como en el de una convivencia more uxorio. En todo caso, la aportación del donante de semen en modo alguno permite atribución de paternidad alguna ni deriva de ella responsabilidad sobre el hijo gestado o nacido, quedando su identidad en el anonimato salvo que existan circunstancias que comporten peligro cierto para la vida o salud del hijo (art. 5.5.2 y 3 de la Ley 14/2006) en cuyo único caso dicha identidad será revelada aunque tampoco en este caso determinará legalmente filiación alguna.
Pero cuando la fecundación se produce fuera del cuerpo de la mujer y al útero de ésta se transfiere ya el óvulo fecundado hablamos de fecundación in vitro.
La realidad social ha determinado la necesidad de que el legislador permita que la mujer sola (sin marido o conviviente) pueda servirse de estas técnicas de reproducción asistida para la generación de filiación, basada en su libre derecho de fundar una familia en el sentido que considere oportuno. Si bien para ello deberá prestar siempre su consentimiento (libre, consciente, expreso y escrito), tener dieciocho años y plena capacidad de obrar. Nada dice la norma respecto a la posibilidad de que los varones puedan hacer utilización de estas técnicas.
Si la mujer estuviera casada precisaría a estos efectos también el consentimiento de su cónyuge (art. 6.3 de la Ley 14/2006). Sería conveniente y urgente reformar el tenor de este precepto legal que alude al "consentimiento del marido", con la finalidad de ajustarlo a lo dispuesto en la Ley 13/2005 que entiende que el matrimonio puede provenir tanto de una unión heterosexual como homosexual. Y por tanto el consentimiento puede ser prestado tanto por un varón como por otra mujer, que implicará una doble maternidad que el ordenamiento ampara en virtud de la modificación el art. 7 operada por Ley 13/2007 de 15 de marzo.
La Ley 14/2006 en su art. 9 prohíbe este tipo de fecundación con carácter general al reconocer que “no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”.
No obstante, a continuación establece que el marido podrá prestar su consentimiento en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, quedando con ello determinada la filiación matrimonial con todos los efectos que de ella se deriven.
Por último, cabe destacar que el legislador ha ampliado la posibilidad de poder fecundar post mortem al varón no unido por vínculo matrimonial, que con el consentimiento del conviviente more uxorio determinaría el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.
El derecho de la persona a conocer su verdadera filiación, en tanto que ésta representa una dimensión de su dignidad y del desarrollo de su personalidad, según ha afirmado el TS en sentencia de 16 de diciembre de 1994, se ve posibilitado por la consagración que nuestro ordenamiento jurídico realiza de las acciones de filiación, ya vayan éstas dirigidas a declarar la filiación o a negarla, o a ambas cosas, se trata de acciones personales y por ello intransferibles e irrenunciables, no siendo susceptibles de transacción y comercio..
Su regulación se contiene en los artículos 127 a 141 CC, y en la LEC de 2000, que en su disposición derogatoria viene a dejar sin contenido los artículos 127 a 130, el párrafo segundo del artículo 134 y 135 CC, con miras a establecer una regulación procesal completa de esta materia, por la relevancia que la misma tiene en la práctica, que se contiene en los artículos 764 a 768.
El ejercicio de las acciones de filiación trae causa en una serie de principios que interactúan permitiendo que estas acciones generen todos sus efectos y potencialidades en orden a la fijación de una determinada filiación. Son los siguientes:
- Principio de libre investigación de la paternidad, que se encuentra recogido en el art. 39 CE y en el art. 767.2 LEC.
- Principio de exigencia de un principio de prueba, que reconoce el art. 767.1 LEC. Su objetivo es impedir que se presenten demandas que carezcan de debida fundamentación, exigiéndose a tal efecto un principio de prueba de los hechos en los que se basa la reclamación o impugnación de la paternidad. Ello se justifica por la conexión que estas acciones tienen con derechos fundamentales que pueden verse afectados como el de la intimidad, y con miras a evitar que los medios de comunicación se hagan eco de procesos de reclamación de paternidades a famosos enriqueciendo injustamente a quienes las sostienen. En este sentido se manifiesta la STS de 3 de septiembre de 1996, al reconocer que la exigencia de este principio de prueba no supone limitación alguna al principio constitucional de libre investigación de la filiación, pues lo que se busca es que la demanda presentada tenga una línea de razonabilidad o verosimilitud, que se acredita con la presentación de cartas, escritos del demandado, fotografías, movimientos bancarios, etc.
Respecto de las pruebas a practicar para determinar la filiación, la ley es clara, caben todas.
Particular interés presenta la prueba biológica de la generación en cuanto a su admisión y valoración por los Tribunales.“El grado de certeza que se alcanza con estas pruebas es absoluto cuando el resultado es negativo para la paternidad, y cuando es positivo, los laboratorios de medicina legal señalan grados de probabilidad del 99%”(SSTS de 17 de enero de 1994, de 30 de junio de 1989 y de 2 y 11 de julio de 1991).
Al margen de estas garantías, la ley ( 768.1 y 2 LEC) permite al juez adoptar las medidas protectoras que considere convenientes.
Las acciones de filiación tienen por objeto la determinación o impugnación de una relación de filiación en el ámbito del proceso judicial.
Las acciones de filiación se clasifican en función de la finalidad que persiguen, bien sea ésta la declaración o el reconocimiento, bien la impugnación de la filiación, o bien ambas. En su ejercicio tendrá relevancia el carácter matrimonial o extramatrimonial de la filiación y la existencia o no de la posesión de estado.
ACCIONES DE DECLARACIÓN Y/O RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN
- CON POSESIÓN DE ESTADO.- Si el reclamante goza de posesión de estado, el art. 131 CC establece una legitimación activa amplia para el ejercicio de esta acción: basta con "tener interés legítimo" y que no haya filiación contradictoria previamente determinada, y además no está limitada en el tiempo al afirmarse su imprescriptibilidad (STS 20 diciembre de 1991). La jurisprudencia ha corregido esta amplia interpretación a los efectos de que esta acción no vea difuminado su carácter personal.
- SIN POSESIÓN DE ESTADO.- Si el reclamante no goza de posesión de estado, cabe diferenciar entre:
- FILIACIÓN MATRIMONIAL. El art. 132 CC establece una legitimación activa limitada al concretar que sólo podrá corresponder en la reclamación de filiación matrimonial al padre, a la madre o al hijo durante toda su vida y a los herederos del hijo si éste fallece antes de cuatro años de alcanzar la plena capacidad o de descubrir las pruebas.
- FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. El art. 133 CC determinaba que correspondía únicamente al hijo durante toda su vida, privando al progenitor no matrimonial de la posibilidad de ejercitar la acción de reclamación. Este precepto fue declarado inconstitucional por el TC en las Sentencias del Tribunal Constitucional n. 273/2005, de 27 de octubre de 2005 y n. 52/2006, de 16 de febrero.
Las acciones de filiación revisten los siguientes caracteres:
- Carácter personal e intransferible.
- Acciones irrenunciables, no susceptibles de transacción y comercio.
- Acciones vinculadas a la intimidad, lo que justifica determinadas limitaciones en cuanto a la admisión de demandas.
- Carácter declarativo.
- La regulación de la filiación debe atender a la realidad social actual, en que se observan cambios importantes en relación con el modelo o modelos de familia.
- La filiación se concibe jurídicamente como aquella relación que existe y une a las personas que el Derecho califica como padre y/o madre, sean éstos progenitores o no, con las que conceptúa como hijo o hija. Viene asociada a una serie de derechos y deberes que configuran el contenido de la relación paterno/materno-filial. De ahí que el Derecho se ocupe de regular los mecanismos que conducen a su fijación o determinación legal, o, si se quiere, los presupuestos a los que liga los efectos de la filiación.
- La filiación puede derivar de la propia naturaleza o del acto jurídico de la adopción; también puede ser resultado de la utilización de técnicas de reproducción asistida.
- La regulación legal de la filiación se rige por los principios de igualdad de los hijos y libre investigación de la paternidad.
- Sus principales efectos consisten en el derecho a los apellidos, a la asistencia y alimentos y derechos sucesorios.
- Los mecanismos de determinación de la filiación varían según se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial.
