No puede entenderse cabalmente una institución sin tomar contacto con su funcionamiento práctico. A tal fin responden los siguientes apartados; no se trata, sin embargo, de compartimentos estanco. Los tres están relacionados y, como vamos a ver, quedarán conectados en el desarrollo del curso.
Documentos
Se presenta una demanda de separación contenciosa, una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, un escrito de solicitud de tránsito a mutuo acuerdo, un convenio regulador, una demanda de modificación de medidas y una demanda de ejecución de pensión compensatoria.
Base de jurisprudencia
Se propone una selección de sentencias. En ellas la institución se ve implicada en un litigio o controversia cuya solución ha exigido un pronunciamiento judicial.
Caso Práctico
Se sugieren situaciones, extraídas de la realidad, que de nuevo muestran un conflicto de intereses a los que el Derecho debe dar respuesta.
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Demanda de separación contenciosa.
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Demanda de divorcio de mutuo acuerdo.
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Escrito de solicitud de tránsito a mutuo acuerdo.
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Convenio regulador.
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Demanda de modificación de medidas definitivas.
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Demanda de ejecución de pensión compensatoria.
Inés y Pepe contrajeron matrimonio en Valencia el 18 de septiembre de 1996. Desde que se casaron han vivido en Valencia en un piso que les dejaron los padres de Pepe. Recientemente, Pepe se ha enterado de que su mujer mantiene, desde hace varios meses, una relación sentimental con otro hombre, y ha decidido romper con su matrimonio. Pepe trabaja como funcionario de prisiones e Inés como enfermera en un Centro de Salud. De su matrimonio han nacido dos hijas, que en la actualidad cuentan con cinco años y siete meses edad. Pepe aún no le ha comunicado a Inés su decisión.
Pepe se plantea pedir cita con un abogado, pues no sabe lo que tiene que hacer para afrontar legalmente la decisión que ha tomado. Es Vd. el abogado al que acude para asesorarse sobre las siguientes cuestiones.
CUESTIONES
- ¿Deberá Pepe acreditar la infidelidad de su mujer para solicitar la separación o el divorcio?
- Informe a Pepe de cuáles son las posibles opciones legales para afrontar la crisis familiar.
- ¿Sobre qué aspectos deben llegar a acuerdos Pepe e Inés para poder llevar a cabo una separación/divorcio de mutuo acuerdo?
- Pepe (despechado), quiere a toda costa asumir la guarda y custodia de sus hijas para “vengarse” de Inés, aunque por sus respectivos horarios laborales siempre ha sido Inés quién se ha ocupado de la atención cotidiana de las menores. ¿Es posible que Pepe consiga la guarda y custodia de sus hijas en un procedimiento judicial contencioso?. También le pide que le explique qué es eso de la custodia compartida, y si el Juez lo acordará en un caso como el suyo.
1. ¿Deberá Pepe acreditar la infidelidad de su mujer para solicitar la separación o el divorcio?
A raíz de la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, tanto la separación como el divorcio se conciben como dos opciones a las que los cónyuges pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común sin necesidad de alegar la concurrencia de ninguna causa. De este modo se ha reforzado el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende únicamente de la voluntad constante de ambos.
En consecuencia, bastará con que Pepe no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio o la separación, sin que Inés pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio (arts. 81 y arts. 86 CC).
2. Informe a Pepe de cuáles son las posibles opciones legales para afrontar la crisis familiar.
Pepe podrá optar por poner fin a la crisis de su matrimonio a través de un procedimiento de separación o bien a través de un procedimiento de divorcio. La diferencia principal entre ambos procedimientos radica en que si se opta por un procedimiento separación el vínculo matrimonial seguirá vigente, mientras que si opta por el procedimiento de divorcio se producirá la disolución del matrimonio. En ambos supuestos (separación y divorcio) el procedimiento podrá ser consensual, también llamado de mutuo acuerdo o contencioso.
En los supuestos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, el acuerdo entre los cónyuges da lugar al convenio regulador, documento que necesariamente se debe acompañar a la demanda y que recoge los acuerdos de los cónyuges sobre los puntos contenidos en el arts. 90 CC.
En cambio, si los cónyuges no se ponen de acuerdo sobre alguno o algunos de los puntos sobre los que debe versar el convenio regulador, deberán recurrir a un procedimiento de separación o divorcio contencioso, en el que será finalmente el Juez quien decida, después del procedimiento judicial, lo que estime más conveniente a la luz de las pruebas practicadas en el proceso, y teniendo siempre en cuenta el interés superior de los menores.
3. ¿Sobre qué aspectos deben llegar a acuerdos Pepe e Inés para poder llevar a cabo una separación/divorcio de mutuo acuerdo?
Pepe e Inés deberán acompañar a su solicitud de separación o divorcio una propuesta de convenio regulador (arts. 81 y arts. 86 CC). El convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos arts. 90 CC:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al arts. 97 CC corresponde satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
4. Pepe (despechado), quiere a toda costa asumir la guarda y custodia de sus hijas para “vengarse” de Inés, aunque por sus respectivos horarios laborales siempre ha sido Inés quién se ha ocupado de la atención cotidiana de las menores. ¿Es posible que Pepe consiga la guarda y custodia de sus hijas en un procedimiento judicial contencioso?. También le pide que le explique qué es eso de la custodia compartida, y si el Juez lo acordará en un caso como el suyo.
Tal y como establece el arts. 92.6 CC, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
Por lo tanto, si a través del proceso judicial se detecta que la solicitud de la guarda y custodia por parte de Pepe no atiende a salvaguardar el interés superior de sus hijas menores, la guarda y custodia no le será concedida.
En cuanto al régimen de custodia compartida, éste supone que en los casos de separación o divorcio, ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria de la guarda y custodia (velar por los hijos y tenerlos en su compañía) de los hijos menores sometidos a patria potestad. Los menores alternan con ambos progenitores la residencia, distribuyéndose el tiempo de estancia con cada uno de ellos de forma igualitaria (semanas, quincenas,…alternas). El régimen de custodia compartida se contrapone al régimen de custodia monoparental en que se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a uno sólo de los progenitores, confiriéndose al progenitor no custodio un régimen de visitas y comunicación.
La Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio reguló a través del arts. 92 CC la posibilidad de que la guarda y custodia se ejerciera de manera compartida cuando así lo solicitaran los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos llegaran a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento. Además, el Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica arts. 92.7 CC).
Excepcionalmente, cuando los cónyuges no lleguen a un acuerdo sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia, el Juez, a instancia de uno solo de los progenitores, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor arts. 92.8 CC).
En la actualidad existen diversas Comunidades Autónomas que poseen una legislación propia sobre la custodia compartida cuya regulación se encuentra en franca contradicción con el carácter excepcional que en el Derecho común se atribuye a la custodia compartida. Hasta el momento son tres las comunidades autónomas que han legislado esta materia:
a) Comunidad Autónoma Catalana.
b) Comunidad Autónoma Aragonesa.
c) Comunidad Autónoma Valenciana.
